الفهرس 
مفهوم القسمة محل الأثر الكاشفيوجد فقط 14 صفحة متاحة للعرض العام
 |  | from | 460 |  |  |
| | | from | 460 | | |
المستخلص
من المعلوم أن الأثر الجوهري الذي يترتب على قسمة المال الشائع؛ هو أن يستقل كل شريك بجزء مفرز من هذا المال يعادل حصته فيه، بحيث تنتهي بذلك حالة الشيوع التي كان فيها حق الشريك حصة شائعة في المال الشائع.
لذلك، فان ما يعنينا في هذه الدراسة ليس القسمة من حيث كيفية إجرائها وأنواعها وأحكامها فحسب، وإنما سنتجه من خلالها إلى البحث في الإفراز الذي يثير مسألتين تعدان من اكثر موضوعات القانون المدني تعقيداً وهما الأثر الكاشف والأثر الرجعي للقسمة.
إن فكرة الأثر الكاشف للقسمة ترتبط بفكرة الأثر الرجعي لدى الفقه التقليدي؛ بحيث يمكن القول إنه لولا النص على فكرة الأثر الرجعي للقسمة لما كان للقسمة أثر كاشف. اما الصفة الكاشفة في الفقه الحديث فلا خلاف في شأنها. وفضلاً عن ذلك، فان الفقهاء المسلمين قد اختلفوا في تعريف القسمة، ويرجع اختلافهم إلى ماهية عقد القسمة؛ هل هي بيع أم إفراز. وقد أخذ القانون المدني العراقي في اعتباره أن أثر القسمة كاشفة للحقوق ومنشئة لها في وقت واحد (وإن كانت الصفة الكاشفة لها ترجح على الصفة المنشئة) وهذا يتفق إلى حد كبير مع ما ذهب إليه فقهاء المذهب الحنفي في تكييفهم للقسمة بأنها عبارة عن مبادلة وإفراز.
إن نهاية تطور أثر القسمة كان في مطلع القرن التاسع عشر، حيث توج نجاح نظرية الأثر الكاشف للقسمة بالنص عليه في (المادة 883 من القانون المدني الفرنسي) بحيث اعتبرت هذه المادة الأصل التأريخي لكثير من القوانين سواء منها ما تم تعديله أو ما ظل نافذاً حتى الآن.
يلاحظ في هذا السياق أن النزاع الفقهي حول أثر القسمة لم ينته لحد الآن: فالمادة (883) من القانون المدني الفرنسي والمادة (843) من القانون المدني المصري والمادة (1075) من القانون المدني العراقي، اثارت نزاعاً شديداً في الفقه القانوني الحديث نظراً لما تضمنته من افتراض، مما غدت معه الحاجة ملحة لإعادة النظر في النصوص القانونية النافذة والمنظمة للموضوع باعتبار ما فيها من غموض.
وعليه، وانتهاءً من القول السابق: إذا صح أن الأثر الرجعي للقسمة يتضمن افتراضاً فمفاد ذلك ضرورة التضييق من نطاقه بقصره على حدود الغرض من تقريره (وهو حماية المتقاسم من آثار تصرفات غيره من الشركاء اثناء حالة الشيوع). ولأن الأثر الكاشف هو يعبر عن حقيقة الحال، فالأفضل أن يواجه المشرع المسائل التي يريد تقرير حكمها بمواجهة مباشرة؛ وذلك بأن يقرر الحكم الذي يراه مناسبا دون الالتجاء إلى الافتراض والتحايل وهو ما أخذ به جانب من الفقه القانوني وبعض التشريعات الحديثة.
وأخيراً، لقد انهينا هذه الرسالة بخاتمة تضمنت خلاصة موجزة لما حوته هذه الرسالة مع بيان لأهم المقترحات التي توصلنا إليها.