الفهرس 
ماهية التحكيم في منازعات العقود الإداريةيوجد فقط 14 صفحة متاحة للعرض العام
 |  | from | 454 |  |  |
| | | from | 454 | | |
المستخلص
الملخص
لا شكَّ أنَّ للاعتبارِ الشخصيِّ دورًا كبيرًا في تكوينِ وتنفيذِ بعضِ العقودِ، ومِنْ بينِها العقودُ الإداريةُ،
حيث إن جهةَ الإدارةِ تركِّزُ وبصفةٍ أساسيةٍ على شخصيةِ المتعاقدِ معها، سواءٌ بالنسبةِ لعقودِ الأشغال العامة أو لعقودِ البيعِ.
والغالبُ في واقعِ الحياةِ العمليةِ حَظْرُ جهةِ الإدارةِ على المقاولِ الأصليِّ إسنادَ جزءٍ من العملية محلِّ التعاقدِ إلى أحدِ المقاولين من الباطن.
فإذا أخلَّ المقاولُ الأصليُّ بهذا البندِ، وثَبَتَ لجهةِ الإدارةِ إسنادُ جزءٍ من العمليةِ لمقاولٍ من الباطنِ فَيَحِقُّ لها إنهاءُ العقدِ بإرادتِها المنفردةِ، استنادًا لكونِها تُعَوِّلُ على الاعتبارِ الشخصيِّ في إبرامِ عقدِ المقاولة،وتهدف إلى تحقيق الصالحَ العامَّ.
وعلى هذا الأساس لا يتم إسنادُ أيِّ عملٍ لأحدِ المُقَاوِلِيْنَ إلا إذا كان مركزُهُ الماليُّ يَسْمَحُ بتنفيذِ العملِ المَنُوْطِ بِهِ، وسمعتُهُ حَسَنَةٌ في عمليةِ التنفيذِ وتاريخِ التسليمِ.
ولكنْ نتيجةً لمتطلباتِ العملِ في مجالِ المقاولاتِ، فقدْ أجازَ المُشَرِّعُ للمقاولِ الأصليِّ إسنادَ جزءٍ - أو أجزاءٍ - من محلِّ التنفيذِ إلى بعضِ المقاولين من الباطن.
فقدْ نَصَّت المادةُ 25 من قانونِ تنظيمِ التعاقداتِ التي تُبْرِمُهَا الجهاتُ العامةُ الصادرِ بالقانونِ رقم 182 لسنة 2018 على أنه : ” يجوزُ لمقدمِ العطاءِ أنْ يَعْهَدَ بِبِعْضِ بنودِ العمليةِ مَحَلِّ التعاقدِ إلى غيرِهِ من الباطنِ، على أن يَتَضَمَّنَ عطاؤُهُ بياناتِهم وخبراتِهم، وما سيتمُّ إسنادُهُ إليهم من بنودٍ، وذلك وفقًا للمحدداتِ، وأيِّ اشتراطاتٍ أخرى تُضَمِّنُهَا الجهةُ الإداريةُ كراسةَ الشروطِ والمواصفاتِ.
ولا يجوزُ للمقاولِ الأصليِّ إسنادُ جزءٍ من العمليةِ محلِّ التعاقدِ لمقاولٍ من الباطنِ دونَ موافقةِ الجهةِ الإداريةِ.
وعمليًا يتمُّ إدراجُ بندِ تحكيمٍ في عقدِ المقاولةِ الأصليِّ، دونَ أنْ يكونَ له مقابلٌ في عقدِ المقاولةِ من الباطنِ والعكسُ.
ولا توجدُ أدنى صعوبةٍ إذا كانت جهةُ الإدارةِ قد فَضَّلَتْ الرجوعَ على المقاولِ الأصليِّ الذي أخلَّ بأحدِ بنودِ التعاقدِ، ففي هذه الحالةِ يتمُّ حسمُ هذا النزاعِ أمامَ هيئةِ التحكيمِ، أو القضاءِ الإداريِّ بحسب ما إذا كان عقدُ المقاولةِ يَتَضَمِّنُ بندَ تحكيمٍ مِنْ عَدَمِهِ.
ولكن قد يكونُ المركزُ الماليُّ للمقاولِ الأصليِّ في منتهى السوءِ بعدَ إبرامِ عقدِ المقاولةِ الأصليِّ، ففي هذه الحالةِ تبدو لجهةِ الإدارةِ مصلحةٌ في الرجوعِ على المقاولِ من الباطنِ، متى ثبَتَ من خلالِ التقريرِ الفنيِّ أنَّ عدمَ التنفيذِ يَرْجِعُ إلى خَطَئِهِ.
ومن هنا أثيرَ في الفقهِ تساؤلٌ حولَ الطبيعةِ القانونيةِ للعلاقةِ بينَ جهةِ الإدارةِ والمقاولِ من الباطنِ.
وقد أثارت الإجابةُ عن هذا التساؤلِ بشأنِ مدى احتجاجِ المقاولِ من الباطنِ في مواجهةِ جهةِ الإدارةِ ببندِ التحكيمِ جدلًا حادًا في الفقهِ والقضاءِ بينَ مؤيدٍ ومعارضٍ، وذلك للطبيعةِ العقديةِ بينهما.
ويرجع هذا الاختلافُ إلى اعتبارين أساسيين :
الاعتبارُ الأولُ : يَخْلُصُ إلى أن جهةَ الإدارةِ لم تُسَاهِمْ بإرادتها في تكوينِ عقدِ المقاولةِ من الباطن، وبالتالي فإنها تُعدُّ من الغيرِ في عِلاقَتِهَا بالمقاولِ من الباطنِ من ناحيةِ التكوينِ.
الاعتبارُ الثاني : يَخْلُصُ إلى أن عدمَ تنفيذِ المقاولِ من الباطنِ لالتزاماتِه تِجَاهَ المقاولِ الأصليِّ يَتَرَتَّبُ عليهِ إخلالُ هذا الأخيرِ بالتزامِهِ تِجَاهَ جهةِ الإدارةِ، وبالتالي تُوجَدُ بينهما رابطةٌ عقديةٌ موضوعيةٌ.
ولا شك أن الترجيحَ بين هذين الاعتبارين يكونُ له أثرٌ بالغٌ في شأنِ مدى الاحتجاجِ ببندِ التحكيمِ المُدْرَجِ في عقدِ المُقاولةِ الأصليِّ في مواجهةِ المقاولِ من الباطنِ، خاصةً إذا كان عقدُ المقاولةِ من الباطنِ لمْ يَتَضَمَّنْ مثلَ هذا البندِ.
هذا وقد أستقر الرأى فى الفقه الحديث إلى تخويل المقاول من الباطن حق الإختيار بين بنود هذين العقدين فإذا كان عقد المقاولة الأصلى يتضمن شرط تحكيم ولم يرد فى عقد المقاولة من الباطن شرط مماثل لذلك فيكون للمقاول من الباطن حرية الإختيار فى اللجوء إلى القضاء بإعتباره صاحب الولاية العامه أو اللجوء إلى التحكيم حسب ماتقتضيه مصلحته الشخصية وخلصت الدراسة إلى أهمية تفعيل بند التحكيم بشأن المنازعات التى تنشأ بين جهة الإدارة والمقاول الأصلى أو المقاول من الباطن بهدف سرعة حسم المنازعات ممايحقق الصالح العام.