الفهرس 
مقدمة الموضوعيوجد فقط 14 صفحة متاحة للعرض العام
 |  | from | 551 |  |  |
| | | from | 551 | | |
المستخلص
- تمهيد والفرق بين المشروعية والإباحة
الأصل في التجريم أنه يتحقق بالنهي عن الفعل في قانون العقوبات نهيًا مقترنًا بجزاء جنائي (العقوبة)، بالنظر إلى ما يمثله هذا الفعل من اعتداء على حق، أو مصلحة، أو قيمة اجتماعية يحميها هذا القانون. فالجريمة بصفة عامة تتكون من ركنين هما: الركن المادي، والركن المعنوي، وإن الركن المادي للجريمة يتكون من سلوك، ونتيجة ورابطة سببية بينهما، كما أن السلوك الإجرامي قد يكون سلوكاً إيجابياً يتحقق من مجرد الإتيان بالفعل المادي، كالسرقة وغيرها، وقد يكون سلوكاً سلبياً يتحقق من مجرد الامتناع عن إتيان فعل يفرضه عليه القانون، كإمتناع أم عن إرضاع وليدها قاصدة بذلك قتله، بينما الركن المعنوي للجريمة يتكون من عنصري العلم والإرادة، وعلى أساس الركن المعنوي تتحدد طبيعة الجريمة، وما إذا كانت عمدية أو غير عمدية. وللركن المعنوي دور ملموس في تحديد نوع العقاب على الجريمة، فنجد أن عقوبة جريمة القتل العمد تتراوح بين الإعدام والسجن المؤبد، حسب توافر سبق الإصرار
أو الترصد في القتل من عدمه، في حين أن عقوبة جريمة القتل الخطأ هي الحبس أو الغرامة. كما أن هناك جرائم تستلزم توافر قصد جنائي خاص، كجريمة القتل التي يستلزم المشرع فيها توافر نية إزهاق الروح، وجريمة التزوير التي يلزم أن يتوافر فيها نية استعمال المحرر المزور فيما زُور من أجله، وبالإضافة إلى أركان الجريمة فهناك بعض الجرائم تستلزم توافر ما يسمي بـ(الشرط المفترض)، كشرط للعقاب على هذة الجرائم، كجرائم الاعتداء على المال العام، التي يستلزم أن يتوافر فيها صفتي الموظف العام والمال العام، ومع ذلك فقد يخالف الفعل أحد نصوص التجريم في قانون العقوبات، دون أن يترتب على ذلك اعتداء على حق أو مصلحة، أو قيمة اجتماعية، يحميها هذا القانون. وفي هذه الحالة نكون حيال مخالفة لأحد نصوص التجريم، مما يجعل الفعل جريمة، إلا أنه في الوقت نفسه لا يدرج المشرع ذات الفعل تحت طائل التجريم لتوافر سبب من أسباب الإباحة. والمثال الصارخ على ذلك (حالة الدفاع الشرعي) فعندما يرتكب المدافع جريمة ضد المعتدي؛ لرد عدوانه ففي هذه الحالة يقع اعتداء على المصلحة أو القيمة التي يحميها هذا القانون، إلا أن حالة الدفاع الشرعي تبرر هذا الاعتداء؛ حماية لحق أو لمصلحة، أو قيمة أولى بالاعتبار لدي القانون، وهي تلك التي يملكها المدافع فيضفي القانون حمايته عليها، ويسحب حمايته عن المعتدي، وينشأ عن ذلك وضع قانوني هو عدم إضفاء صفة التجريم على فعل المدافع، وإضفاء صفة الإباحة عليه؛ مما يؤدي إلى عدم إطلاق وصف الجريمة على الفعل الذي أتاه المدافع .
ومن هنا يتضح الفارق بين المشروعية والإباحة( ): فالأولى هي المطابقة مع أوامر القانون ونواهيه، وتتحقق بعدم المطابقة مع شروط النموذج القانوني؛ لأن الأصل في الأعمال الصحة، أما الثانية فتفترض عدم صلاحية النموذج القانوني للانطباق؛ لأن الفعل يخرج أصلاً عن محارم القانون مصدر الجريمة ويبتعد عن نطاق التجريم؛ لأن الأصل في الأشياء الإباحة، ويترتب على ذلك أن يدخل الفعل المباح في نطاق المشروعية بمعناها الواسع؛ لأن هذه المشروعية تستند إلى القانون الذي أخرجه من نطاق التجريم .
ويمكن بصفة عامة تعريف السبب المبيح بأنه: ظرف مادي واقعي، اكتنف إتيان السلوك المشتمل على عناصر الجريمة، فجعل لهذا السلوك في حكم قانون ما من القوانين وصف السلوك المباح، وبالتالي صار وصفه هذا محل إقرار من القانون الجنائي كذلك .
2- نشأة وتطور نظرية الإباحة
لم يعن الفقه بدراسة نظرية الإباحة ويوليها الأهمية التي تتلاءم ومكانتها من النظرية العامة للجريمة، إلا في النصف الثاني من القرن التاسع عشر بفضل فقهاء القانون الألماني، أما قبل ذلك فقد كان التعرض للإباحة يرد عرضاً، وفي صور جد مغايرة ففي فقه القانون الروماني( ) لم يفطن فقهاؤه إلى أن الإباحة فكرة مستقلة قائمة بذاتها، وأنها تبرر إفلات بعض الأفعال التي يتوافر لها المظهر الخارجي للجريمة من العقاب، إذ تضحي في ظروف استثنائية أفعالاً مشروعة لا تخضع لعقوبة ما، فقد ردوا عدم خضوع الفعل للعقاب في بعض الأحوال، كحالة الدفاع الشرعي والضرورة، وقتل السارق ليلاً، والمتلبس بالزنا إلى أساس خاطئ، هو عدم استحقاق العقاب؛ لتخلف القصد الجنائي المطلوب، وليس إلى أن الفعل قد أصبح في بعض هذه الحالات مباحاً، أي تخلفت عنه صفة عدم المشروعية .
وفي العصور الوسطي( ) بدأ فقهاء القانونين الألماني والإيطالي يتعمقون في دراسة حالتي الدفاع الشرعي والضرورة تفصيلاً، في محاولة جادة لتأصيل تخلف العقاب فيهما، حتى جاء الفقيه ” بيمر ” وميز بين تخلف العقوبة في حالة استبعاد عدم المشروعية وبين عدم العقاب لتخلف القصد الجنائي، كما كان له الفضل في تقرير المبدأ العام الذي يقضي بأن الفعل
لا يكون معاقباً عليه إلا إذا كان غير مشروع. ومنذ منتصف القرن التاسع عشر بدأ فقهاء القانون الألماني في تأصيل أسباب الإباحة ووضعها في مكانها الصحيح من النظرية العامة للجريمة، وجاء قانون العقوبات الألماني الحالي والصادر سنة 1870م متأثراً بهذه الدراسة فانتزع الدفاع الشرعي من الموضع الذي كان يتخذه دائماً في الفصل المخصص لجريمة القتل؛ ليضعه في مكانه الصحيح بين نصوص القسم العام .
أما في مصر ( ) فقد جاء أول تشريع عقابي ”حديث” سنة 1883م خلواً من نص يشير إلى مبدأ الإباحة، أسوة بالتشريع الفرنسي الذي أخذ عنه، حيث إن محكمة النقض وإزاء خلو التشريع من نص الإباحة، فقد ذهبت في ظل ذلك القانون إلى أنه ”ليس من موانع العقاب في جريمة ضرب، حدث وقوعها من زوج على زوجته بناء على أن للزوج ولاية تأديب زوجته شرعاً . فإن قانون العقوبات عند تجريمه بعض الأفعال قد نص على ما يسقط عقوبتها من الأعذار، والمحاكم لم تُخلق إلا لتطبيق القوانين الوضعية، فليس لها أن تعتاض عن الأعذار القانونية بأعذار أخرى لم يقبلها الشارع، وقد كان قضاء المحكمة العليا في هذا الصدد محل نظر حتى صدر قانون سنة 1904م الذي جاءت المادة (55 منه) صريحة على أنه( ) ”لا تسري أحكام قانون العقوبات على كل فعل ارتكب بنية سليمة عملاً بحق مقرر بمقتضي الشريعة” .
3- أهمية الموضوع
يحتل موضوع أسباب الإباحة أهمية كبرى في النظام القانوني الجنائي، حيث توجد أفعال بالرغم من توافر الركن المادي والركن المعنوي فيها، إلا أنه غير معاقب عليها لتوافر سبب من أسباب الإباحة، كحالة الدفاع عن النفس
أو المال وحالة الضرورة، فتزول عن الواقعة صفة الجريمة، ويصبح الفعل مباحًا ويخرج بنص التشريع من دائرة الأفعال المؤثمة جنائيًا، وينتفي بالتالي الركن المادي للجريمة، حيث يهدف قانون العقوبات إلى حماية المجتمع، فيلجأ إلى التجريم والعقاب بناء على اعتبارات الضرورة والتناسب التي يقدرها( )
إلا أن تدخل المشرع بالتجريم والعقاب لا يمكنه المساس بجوهر الحقوق والحريات، في إطار الحدود التي رسم القانون ممارستها فيها حماية للمجتمع. ومادام الشخص ممارساً لحقوقه وحرياته في الحدود التي رسمها القانون ظل في دائرة الإباحة، دون أن تمتد إليه يد التحريم .
ويرجع تفوق حماية الحقوق والحريات على مقتضيات التجريم أساساً إلى تقيد التشريع بأحكام الدستور، وإلى عدم توافر الضرورة والتناسب في التجريم، فجميع الحقوق والحريات التي يحميها الدستور تظل في منطقة الصدارة
ولا يجوز المساس بها. وينحصر دور المشرع بالنسبة إليها في التنظيم ورسم الحدود، ووضع الضمانات في إطار الضرورة والتناسب، دون أن يمتد إلى غير ذلك.
ولما كانت أسباب الإباحة تستند إلى ممارسة الحقوق والحريات التي حددها الدستور، فإنها تعطل سلطة التجريم في حدود هذه الممارسة، ولا يعد الفعل جريمة عند مباشرته في الحدود المقررة قانوناً . هذا بخلاف الحال بالنسبة إلى موانع المسئولية الجنائية، فإنها لا ترتد إلى ممارسة أي حق أو حرية دستورية، بل ترجع إلى عوامل تؤثر في إدراك الشخص أو حريته في الاختيار، مما يؤثر في إرادته الشخصية كشرط في المسئولية الجنائية .
والعلاقة وثيقة بين التجريم والإباحة ، فإذا كان التجريم يقوم على التوازن بين الحقوق والحريات ومتطلبات حماية المجتمع بمعيار الضرورة والتناسب( )، فإن الإباحة تقوم على التوازن بين الضرورة والتناسب . فمن الصعب النظر إلى الحقوق والحريات المحمية بالتجريم بعيداً عن سائر الحقوق والحريات التي يحميها القانون، فقد تتنازع المصالح الناجمة عنها على نحو يحتم التضحية بإحداها في سبيل حماية الأخرى ، مما يستتبع إباحة المساس بالمصلحة المضحي بها من أجل الأخرى الأجدر بالحماية. فمثلاً في حالة الدفاع الشرعي رغم أن الاعتداء جريمة في نظر القانون، لكنه يصبح عملاً مباحاً عندما يكون في سبيل الدفاع عن النفس أو المال وفقاً للقانون.
وهكذا يتضح أن عدم المشروعية وصف يلحق الفعل الذي يعتدي على مصلحة (حق أو حرية) يحميها القانون، وأن الإباحة وصف يلحق الفعل الذي يمس هذه المصلحة إذا كان هذا الفعل يستهدف حماية مصلحة أخرى أجدر بالحماية في نظر القانون. ولا يترك للأفراد حسب مشيئتهم تقدير المفاضلة بين المصالح المحمية المتنازعة ، وإنما يتولى القانون ذاته هذا التقدير توخياً لتحقيق الأمن القانوني الذي يستهدف الاستقرار.
ومن ناحية أخرى فإنه عند تقرير إباحة الفعل، فإنه لا يجوز تقرير التعويض عنه مدنياً ( )، لأن الإباحة لا تتجزأ في النظام القانوني الواحد ، فالفعل المباح جنائياً بنص القانون يقع حماية لحق، أو مصلحة، أو قيمة عليا يحميها قانون العقوبات ، وهذه الحماية لا يجوز أن يخلعها قانون آخر يعمل في إطار نظام قانوني متكامل .
4- المشكلات المثارة بصدد موضوع البحث
وإذا كانت أسباب الإباحة بمعناها السابق تتحقق رغم تطابق الواقعة مع النموذج القانوني، إلا أن الظروف التي وقع فيها الفعل جعلته مباحاً، غير أن هذه الأسباب قد تتشابه مع غيرها من الأنظمة القانونية الأخرى كموانع المسئولية وموانع العقاب، والأعذار القانونية المخففة للعقاب، أو المعفية منه، والظروف القضائية المخففة، ولكن فى الواقع هناك فروق جوهرية بين أسباب الإباحة والأنظمة القانونية الأخرى، حيث توجد فروق جوهرية بين أسباب الإباحة وموانع المسئولية الجنائية تتمثل في الآتى:-
أولاً: أن أسباب الإباحة تتمثل بصفة عامة في استعمال الحق، وأداء الواجب، والدفاع الشرعي ورضاء صاحب الحق، في حين أن موانع المسئولية الجنائية تتمثل في صغر السن، والجنون، أو العاهة العقلية والغيبوبة الناشئة عن السكر غير الاختياري، والإكراه وحالة الضرورة .
ثانياً: تخرج الإباحة الفعل من نطاق التجريم، فيستفيد منها الشريك؛ لأن إجرامه مستمد من تجريم الفعل الذي اشترك فيه، أما موانع المسئولية فلا تؤثر على وصف الفعل بالجريمة، ولكنها تؤثر على مسئولية مرتكبيه بسبب شخصي يقتصر أثره على صاحبه.
ثالثاً: الأصل أن الإباحة تمنع المسئولية المدنية، أما امتناع المسئولية الجنائية فلا يحول دون إمكان توافر المسئولية المدنية في بعض الأحوال وقد يُقضي بالتعويض على الفاعل إذا كان مميزاً، أو كان غير مميز، ولم يكن هناك من هو مسئول عنه، أو تعذر الحصول على تعويض من المسئول .
رابعاً: لا يجوز مع الإباحة الحكم بالتدابير الاحترازية المانعة (غير العقابية) على الجاني؛ نظراً لكون فعله انتفي عنه صفة عدم المشروعية لتوافر سبب من أسباب الإباحة، ومع ذلك يجوز الحكم بهذه، التدابير عند امتناع المسئولية بناء على أن خطورة المجرم تكون متوافرة، رغم الحكم بامتناع مسئوليته، كما هو الحال بالنسبة إلى من يصاب باضطراب نفسي.
أما الفرق بين أسباب الإباحة والأعذار القانونية المعفية من العقاب فيعود إلى أن الأعذار المعفية من العقاب غير نافية ركني الجريمة أو شروط المسئولية عنها، ومن ثم فإن الفرق بينها وبين أسباب الإباحة يتمثل في أن هذه الأسباب تنفي الركن الشرعي للجريمة، في حين تبقيه الأعذار المعفية متوافراً، حيث تعتبر الواقعة مستوفية لجميع عناصر النموذج القانوني للجريمة، إلا أن الفعل غير معاقب عليه لتوافر عذر من الأعذار المعفية من العقاب لدي الفاعل، كإعفاء الراشي أو الوسيط من العقوبة إذا أخبر السلطات بالجريمة أو اعترف بها قبل بحث الحكومة وتفتيشها عن الجناة، بشرط أن يوصل الإخبار إلى ضبط الجناة الآخرين، فالاعتراف الذي يحصل بعد ضبط الجناة لا يعفي المعترف من العقاب .
أما الفرق بين أسباب الإباحة والأعذار القانونية المخففة للعقاب فيتمثل في أن الأولى تنفي الركن الشرعي للجريمة، فيصبح الفعل مباحاً غير معاقب عليه. في حين أن الثانية يقتصر أثرها على التخفيف من العقاب، وأن الأعذار القانونية المخففة للعقاب قد تكون أعذاراً مخففة عامة كعذر تجاوز حدود حق الدفاع الشرعي بنية سليمة، وعذر صغر السن، وقد تكون أعذاراً مخففة خاصة كعذر الاستفزاز في جريمة الزنا، والعذر المنصوص عليه في المادة 204 من قانون العقوبات بخصوص تداول العملة المقلدة أو المزيفة بحسن نية.
كما أن الفرق بين أسباب الإباحة والظروف القضائية المخففة فيتمثل في أن الظروف القضائية المخففة تقع ضمن أسباب تخفيف العقوبة، بحيث تعطي القاضي إمكان النزول بالعقاب عن الحد الأدنى المقرر أصلاً للجريمة في نطاق قواعد رسمها القانون بنص المادة (17 عقوبات) والتي تنص على أنه:
يجوز في مواد الجنايات إذا اقتضت أحوال الجريمة المقامة من أجلها الدعوى العمومية رأفة القضاة تبديل العقوبة على الوجه الآتي:-
1- عقوبة الإعدام بعقوبة السجن المؤبد أو المشدد .
2- عقوبة السجن المؤبد بعقوبة السجن المشدد أو السجن .
3- عقوبة السجن المشدد بعقوبة السجن أو الحبس، الذي لا يجوز أن ينقص عن ستة شهور.
4- عقوبة السجن بعقوبة الحبس الذي لا يجوز أن ينقص عن ثلاثة شهور.
فالظروف القضائية المخففة هي أسباب متروكة لتقدير القاضي تخوله حق تخفيف العقوبة في الحدود التي عينها القانون، وهي تتناول كل ما يتعلق بمادية العمل الإجرامي وبشخص المجرم مرتكب هذا العمل، وبمن وقعت عليه الجريمة، وكذلك كل ما أحاط ذلك العمل ومرتكبه والمجني عليه من الملابسات والظروف بلا استثناء .
أما الفرق بين أسباب الإباحة وأسباب انقضاء العقوبة فيتمثل في فلسفة العقاب على الفعل، فعلي الرغم من أن هذين النظامين يفترضان تحقق النموذج القانوني للجريمة بركنيها المادي والمعنوي، إلا أن هناك فارقاً جوهرياً بينهما يتمثل في أن أسباب الإباحة تنفي الصفة غير الشرعية للجريمة، فيصبح الفعل مباحاً غير معاقب عليه، في حين أن أسباب انقضاء العقوبة (أو أسباب سقوط العقوبة) تفترض توافر الصفة غير الشرعية للجريمة، إلا أن الفعل غير معاقب عليه لسقوط حق الدولة في توقيع العقاب على الجاني؛ لتوافر سبب من أسباب انقضاء العقوبة، والتي تتمثل في وفاة المتهم، وتقادم العقوبة، والعفو عن العقوبة، ورد الاعتبار.
5- خطة الدراسة
وسنتناول بالتفصيل هذا الموضوع في النقاط التالية:-
1. فصل تمهيدى: جوهر فكرة الإباحة:
المبحث الأول: ماهية الإباحة.
المبحث الثاني: ضوابط الإباحة.
2. الباب الأول: التفرقة بين أسباب الإباحة والأنظمة القانونية الأخرى:
الفصل الأول: التفرقة بين أسباب الإباحة وموانع المسئولية.
الفصل الثاني: التفرقة بين أسباب الإباحة وموانع العقاب.
الفصل الثالث: التفرقة بين أسباب الإباحة والأعذار القانونية المخففة للعقاب،
أو المعفية منه.
الفصل الرابع: التفرقة بين أسباب الإباحة والظروف القضائية المخففة.
3. الباب الثاني: أسباب الإباحة وفقاً للتشريع الجنائي المصري:
الفصل الأول: استعمال الحق.
الفصل الثاني: أداء الواجب.
الفصل الثالث: الدفاع الشرعي.
الفصل الأول: استعمال الحق:
المبحث الأول: ماهية استعمال الحق.
المبحث الثاني: الشروط الواجب توافرها فى استعمال الحق.
المبحث الثالث: تطبيقات استعمال الحق.
المبحث الرابع: آثار استعمال الحق.
الفصل الثاني: أداء الواجب:
المبحث الأول: ماهية أداء الواجب وصفة الموظف العام وفقاً لنص المادة(63ع).
المبحث الثاني: حالات الإباحة التي يتضمنها نص المادة (63ع).
المبحث الثالث: الشروط الواجب توافرها لإعفاء الموظف من المسئولية الجنائية وفقاً لنص المادة (63ع).
الفصل الثالث: الدفاع الشرعي:
المبحث الأول: ماهية الدفاع الشرعي.
المبحث الثاني: شروط نشوء حق الدفاع الشرعي.
المبحث الثالث: قيود استعمال حق الدفاع الشرعي.
المبحث الرابع: عذر تجاوز حدود الدفاع الشرعي.
المبحث الخامس: عوارض استعمال حق الدفاع الشرعى.
المبحث السادس: أثر الدفاع الشرعي.
3 . النتائج والتوصيات.
4 . قائمة المراجع.
5 . فهرس محتويات البحث.