الفهرس 
المقدمة
دور قضاء الدولة في تشكيل هيئة التحكيميوجد فقط 14 صفحة متاحة للعرض العام
 |  | from | 500 |  |  |
| | | from | 500 | | |
المستخلص
يمثل التحكيم أبرز الوسائل البديلة لتسوية المنازعات، فهو بشكل عام اتفاق على عرض النزاع على أشخاص معينين يطلق عليهم محكمين ليفصلوا فيه دون اللجوء إلى المحكمة المختصة، فهو يعد وسيلة لفض المنازعات، مصدره الاتفاق وقوامه الخروج عن طرق التقاضي العادية للوصول إلى حكم يصدر عن هيئة التحكيم يتمتع بحجية الأمر المقضي به شأنه في ذلك شأن الحكم الصادر عن القضاء.
وقد شهد العالم في الأونة الاخيرة تطور تكنولوجي ومعلوماتي كان دافعا لإبرام العقود التجارية عبر شبكة الانترنت، مما يتبعه من التوفير على اطراف العقد التجاري من تكلفة الانتقال من بلد إلى بلد لإبرامها، فطبيعة العالم الافتراضي لا يعطي اعتباراً لعنصري المكان والزمان لأطراف العلاقة العقدية.
ونتيجة لذلك ظهر بما يسمى بالحكومات الإلكترونية، والشركات الإلكترونية، والبنوك الإلكترونية، وتزايد حجم عقود التجارة الإلكترونية، مما أدى إلى ازدهار التجارة الإلكترونية بشكل عام، وحيث إن هذا الواقع يحتم في طور هذا الازدهار للتجارة عبر القنوات الإلكترونية أن يتم تطوير واستغلال الأساليب التي تدعم هذه القنوات لتسوية المنازعات بين الأطراف المتباعدة مكانياً مما يسمح بحسمها سريعاً وبأقل النفقات، مع مراعاة الضمانات الاساسية للتقاضي خصوصاً حقوق الدفاع وتسبيب قرارات التسوية وغيرها.
ويترتب على ذلك تطوير نماذج جديدة لتسوية المنازعات التي تصدر عن التجارة الإلكترونية، وذلك لكون نطاق عملها لا بد أن يتجاوز الحدود الجغرافية للدول مما يجعل قواعد وإجراءات الاتفاقيات الدولية المتعلقة بتسوية المنازعات غير ملائمة لطبيعة التجارة الإلكترونية، ولما كان تطوير مثل هذه الاتفاقيات في الاتجاه الذي يتطلبه إزدهار التجارة الإلكترونية يحتاج إلى وقت طويل ويخضع لإجراءات معقدة، فقد بادر أصحاب الشأن من أطراف معاملات التجارة الإلكترونية والمؤسسات المعنية بأمورها، إلى إنشاء تنظيمات ذاتية تحكم تسوية منازعاتها.
قواعد وإجراءات التحكيم القائمة حالياً والمعمول بها في شأن تسوية المنازعات وبالأخص المنازعات التقليدية لا تتناسب مع طبيعة معاملات التجارة الإلكترونية، مما أدى إلى نشوء فكرة التحكيم عن بُعد عبر وسائل الاتصال الحديثة، والذي يعرف بأنه مباشرة إجراءات التحكيم بالوسائل الإلكترونية بداية من اتفاق الأطراف على إحالة النزاع الى التحكيم وحتى صدور حكم التحكيم، فضلا عما يتمتع به من مميزات مختلفة، وذلك على الرغم من أن نظام التحكيم عن بُعد يمثل التطور الطبيعي للتحكيم التقليدي إلا أنه لحداثة العهد به وقصور التشريعات الوطنية والاتفاقيات الدولية الناظمة له، ظهرت العديد من التشريعات التي من الممكن أن تسهم في تطويره، فعلى المستوى الدولي قامت هيئة الأمم المتحدة، ممثلة في لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي( اليونسترال)، بإصدار القانون النموذج للتجارة الإلكترونية لسنة 1996 كقانون استرشادي يمكن الاستفادة منه كأساس عند إصدار التشريعات الوطنية للتجارة الإلكترونية، وهو قانون يقوم على مبدأ التناظر الوظيفي أو المعادل الوظيفي بمعنى التكافؤ بين الكتابة والمحررات الإلكترونية والكتابة والمحررات الورقية من حيث الوظائف، ويحتوي هذا القانون على مجموعة من القواعد والإرشادات التي تهدف إلى تهيئة بيئة قانونية أكثر ملاءمة للتجارة الإلكترونية من خلال الاعتراف بتبادل البيانات إلكترونياً وقبول الرسائل الإلكترونية والاعتراف بالإثبات الإلكتروني، كما صدر أيضًا قانون اليونسترال النموذج للتوقيع الإلكتروني لسنة 2001 بهدف الاعتراف بحجية التوقيع الإلكتروني وبيان الشروط والمتطلبات اللازمة لذلك، بالإضافة إلى ذلك جاءت اتفاقية الأمم المتحدة المتعلقة باستخدام الخطابات الإلكترونية في العقود الدولية لسنة 2005 بهدف وضع قواعد لإزالة العقبات القانونية القائمة أمام استخدام الخطابات الإلكترونية في العقود الدولية.
ولعل أبرز المزايا التي تميز التحكيم الإلكتروني عن التحكيم التقليدي هي ملاءمة نظام التحكيم الإلكتروني لطبيعة العقود الإلكترونية، وبالتالي يعتبر الأسلوب المناسب والأمثل لتسوية المنازعات الناشئة عن العقود التجارية الإلكترونية، وذلك كونه لا يتطلب انتقال أطراف النزاع لمقر التحكيم الذي يقع في مكان بعيد، بالإضافة إلى صفة الاستعجال التي تتمتع بها الإجراءات الخاصة بهذا النوع من التحكيم حيث يتم تبادل الوثائق والأدله، والمستندات بطريقة شبه فورية عن طريق البريد الإلكتروني على سبيل المثال.
كما تم إقرار لوائح خاصة بنظام التحكيم الإلكتروني تم إقرارها من قبل مراكز التحكيم الرئيسية وبصفة خاصة وبما يتوافق مع لائحة تحكيم غرفة التجارة الدولية بباريس لعام1998، ولائحة تحكيم محكمة لندن للتحكيم الدولي لعام 1985، ولائحة تحكيم جمعية التحكيم الأمريكية لعام1992، والمركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار المنشأ بموجب اتفاقية واشنطن لعام 1965.
بالإضافة إلى الأخذ بعين الاعتبار اللوائح الخاصة بالتحكيم الإلكتروني التي تم إعدادها من قبل بعض التنظيمات مثل لائحة المحكمة الإلكترونية لجامعة مونترُيال بكندا، وقواعد مركز التحكيم والوساطة التابع للمنظمة العالمية للملكية الفكرية WIPO، وجمعية المحكمين الأمريكية التي طورت نظام القاضي الافتراضي virtual magistrate، وكذلك ما تم ابتكاره من قبل مراكز أخرى ، وهو عبارة عن نظام يعرف بالمفاوضات المباشرة direct-negotiation، وهذا النظام يستخدم أسلوب الوساطة عبر الإنترنت mediation on line الذي يساعد على حل العديد من النزاعات التي يتعذر توصل طرفي النزاع فيها لحل دون طرف ثالث فيقوم بعملية الوساطة والتوفيق بينهما، وفي فرنسا تم إنشاء هيئة تحكيم خاصة سنة 1997 تعمل على تسوية المنازعات في المعاملات الإلكترونية صغيرة أو متوسطة القيمة.
وبالرغم من كون التحكيم الإلكتروني هو التطور الطبيعي للتحكيم التقليدي إلا أنه لحداثة العهد به وقصور التشريعات الوطنية والاتفاقيات الدولية الناظمة له، ظهرت العديد من الصعوبات والتحديات القانونية التي تعترض قيام التحكيم الإلكتروني بدوره في تسوية منازعات عقود التجارة الإلكترونية، فهناك العديد من المسائل القانونية التي يثيرها موضوع البحث تتسم بالدقة والصعوبة في اكثر من مسألة قانونية منها:
اولاً: مدى جواز إبرام عقود الكترونية تحتوي على شرط التحكيم، سواء أكان هذا التحكيم تحكيماً تقليدياٌ أم تحكيماً الكترونياً، خاصة أن معظم التشريعات الوطنية والاتفاقيات الدولية المتعلقة بالتحكيم وتنفيذ الأحكام الأجنبية تشترط أن يكون شرط التحكيم مكتوباً وإلا كان باطلاً.
ثانياً : مدى وفاء الكتابة الإلكترونية والتوقيع الإلكتروني لمتطلبات الكتابة المنصوص عليها في القوانين الوطنية والاتفاقيات الدولية، ويتفرع ذلك التساؤل عن مدى حجية المستندات والمحررات الإلكترونية في الإثبات، ومدى حجية التوقيع الالكتروني، خاصة أن العديد من الدول لا توجد فيها تشريعات تنظم أحكام التجارة الالكترونية والمعاملات الإلكترونية.
ثالثاً: كيفية تحديد القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية الإلكترونية، والمحكمة المختصة بتسوية المنازعات الإلكترونية، ومكان التحكيم الإلكتروني والذي يمكن من خلاله تحديد القانون واجب التطبيق بشأن الإجراءات والموضوع والطعون، وكل ذلك في ظل التساؤل عن مدى تطابق وتوافق القواعد المتبعة في التحكيم التقليدي مع تلك المتبعة في التحكيم الألكتروني.
رابعاً: مدى الدور الذي يلعبه القاضي الوطني في التحكيم الإلكتروني، خاصة أن معظم التشريعات الوطنية والاتفاقيات الدولية تعطي دوراً للقاضي الوطني سواء بتقديم المساعدة لأعمال التحكيم بكافة اشكالها أو فرض الرقابة من خلال دعوى بطلان القرار التحكيمي أو الاعتراف بحكم التحكيم وتنفيذه.
خامساً: ومن هذه الصعوبات أيضاً أن النظم القانونية القائمة لإجراءات التحكيم تفترض استخدام المستندات الورقية والحضور الشخصي لأطراف النزاع أو وكلائهم وربما أيضاً شهودهم وخبرائهم أمام هيئة التحكيم بحيث تجري الإجراءات في المواجهة المادية بالحضور الشخصي.
وتأسيساً على ما تقدم ونظراً لعدم وجود تنظيم قانوني محكم لنظام التحكيم الإلكتروني على صعيد التشريعات الوطنية والاتفاقيات الدولية، ولما كانت طبيعة العديد من المنازعات المتعلقة بعقود التجارة الإلكترونية تستعصي على الحل بالطرق التقليدية، فقد استوجبت الضرورة التركيز على دور القاضي الوطني في تفعيل التحكيم الإلكتروني والبحث عن الحلول القانونية المناسبة لتفعيل التحكيم الإلكتروني.
ولذلك سنبحث من خلال هذه الرسالة دور قضاء الدولة في تفعيل التحكيم الإلكتروني، لإبراز دور القضاء المهم في دعوى التحكيم الذي يتجلى بشكل واضح من خلال تحقيق الفعالية القصوى للتحكيم، سواء أكان الأمر يتعلق بالتحكيم اتفاقاً أم حكماً، فالقضاء يؤدي دوراً مهمٌا في تقديم يد العون والمساعدة للتحكيم في صور عدة، كذلك يؤدي القضاء دوراً رقابياً إزاء حكم التحكيم عند رفع دعوى البطلان أو عند طلب تنفيذ الحكم، إذ لا تعطى الأحكام التحكيمية الصيغة التنفيذية إلا بعد التأكد من تحقق شروط معينة في هذا الحكم.
مشكلة البحث وعناصرها:
أولاً: مشكلة البحث:
تشهد محاكم العالم ازدياداً كبيراً في عدد القضايا المنظورة أمامها، مما يشكل تحدياً يصعب مواجهته بطرق التقاضي التقليدية ؛ الأمر الذي يستدعي ضرورة تفعيل الحلول البديلة لفض المنازعات لمواجهة هذا التحدي، لذا تهدف هذه الدراسة إلى محاولة إبراز الصعوبات والتحديات القانونية التي تواجه نظام التحكيم الإلكتروني وإبراز دور القاضي الوطني في إيجاد الحلول القانونية المناسبة لها، لذلك فإن الغرض من هذه الدراسة هو تسليط الضوء على دور قضاء الدولة في تحقيق فاعلية التحكيم التجاري الالكتروني.
ثانياً: عناصر المشكلة :
تحاول هذه الدراسة الاجابة عن الأسئلة التالية :
1- ما دور قضاء الدولة في تفعيل التحكيم الإلكتروني من خلال تجاوز شكليات صحة انعقاد اتفاق التحكيم الالكتروني، وكيفية تعامله مع ركن الكتابة؟
2- ما دور قضاء الدولة في تحديد القانون واجب التطبيق على إجراءات وموضوع التحكيم الإلكتروني؟
3- ما دور قضاء الدولة في تقدير القوة الملزمة لاتفاق التحكيم الإلكتروني والإثار المترتبة عليه؟
4- ما دور قضاء الدولة في تحقيق فاعلية التحكيم الإلكتروني في إطاره الإجرائي من خلال تقديمه المساعدة، سواء من ناحية:
أ- دور قضاء الدولة في تشكيل هيئة التحكيم وفي الإجراءات المتبعة أثناء سير اجراءات التحكيم، كرد الدعوى المنظورة أمامه عند الدفع بوجود شرط التحكيم الإلكتروني.
ب- دور قضاء الدولة في التدابير المؤقتة أو التحفظية.
ت- دور قضاء الدولة في توفير أدلة الإثبات وتقدير حجيتها.
5- ما هو دور قضاء الدولة في تحقيق فاعلية التحكيم الإلكتروني في مرحلة إصدار حكم التحكيم الإلكتروني وتحديد شكله وتقدير حجيته، وبته في دعوى بطلان حكم التحكيم الإلكتروني وتقدير أسبابها والمحكمة المختصة بنظرها، ونظره لطلب تنفيذ حكم التحكيم الإلكتروني؟
أهمية البحث:
نؤكد على ما ذكرنا سابقاً بأن التحكيم الإلكتروني قد أحتل مكانة بارزة ومثٌل أهمية خاصة في ظل تزايد عقود التجارة المبرمة إلكترونياً، وذلك كونه يمثل وسيلة لحل المنازعات الناشئة عن عقود التجارة الإلكترونية، فهو يقدم العديد من الحلول المناسبة والواقعية التي تتلاءم مع طبيعة العقود الالكترونية، وبالتالي فهو يعتبر الأسلوب الأمثل لتسوية المنازعات الناشئة عن عقود التجارة الإلكترونية التي كانت وما زالت أكثر المجالات تأثراً بذلك التطور فهي تمثل مجالاً خصباً من مجالات التجارة بشكل عام إذ لا تغطي فحسب توريد الأموال والخدمات الإلكترونية ON–LINE كالبرامج وبنك المعلومات، وإنما تغطي كذلك كل ما يتعلق بالأموال والخدمات التي تُطلب إلكترونياً والتي يتم دفع ثمنها إلكترونياً رغم أنها سلمت خارج شبكة الإنترنت كما في حالة البيع بالمراسلة، وحجز غرفة في فندق، وذلك بسبب كون الطابع الرقمي لشبكات الاتصال قد أدى الى تطور الاتصالات الإلكترونية سواء على الصعيد الوطني.
وكما ذكرنا بأن التحكيم اللإلكتروني يمثل التطور الطبيعي للتحكيم التقليدي، فالعقد الإلكتروني هو الوليد الجديد في عقود التجارة الدولية، إذ ان مثل هذه العقود كانت من الأسباب الرئيسية وراء استحداث نظام التحكيم الإلكتروني الإ أن هذا النظام حديث النشأة، ولم يرد له تنظيم تشريعي في أغلب التشريعات، مما خلق العديد من الصعوبات والتحديات التي تحول دون تحقيق فاعليته.
ولهذا السبب وللدور الكبير الذي يلعبه التحكيم الإلكتروني فلا بد من ضرورة إيجاد حلول مناسبة لحل الصعوبات والتحديات التي تواجه هذا النظام، فأغلب هذه الصعوبات والتحديات ناشئة عن مسائل قانونية، مما يؤدي الى قيام قضاء الدولة بدور كبير لإيجاد الحلول المناسبة في هذا المجال، حيث يؤدي القضاء دورأ مهماً للغاية في دعوى التحكيم، ويتجلى ذلك بشكل واضح من خلال تحقيق الفاعلية القصوى للتحكيم، وبالتالي تفعيل نظام التحكيم الالكتروني.
وبناء على ما تقدم فستسهم هذه الدراسة البحثية إن شاء الله في تسليط الضوء وإضافة معلومات جديدة حول نظام التحكيم الإلكتروني بشكل عام، وحول دور قضاء الدولة في تحقيق فاعليتة بشكل خاص.
أما في الجانب التطبيقي فإن إيجاد الحلول القانونية للتحديات والصعوبات التي تواجه التحكيم الإلكتروني سيسهم في أنجاحه، خاصةً أن نظام التحكيم الإلكتروني يعطي مرونة كبيرة لحل المنازعات الناشئة عن عقود التجارة الدولية الإلكترونية التي تتطلب بدورها السرعة وعدم التقيد بشكليات معينة مما يساعد في إرساء إسس وقواعد لنظام التحكيم الإلكتروني.
محددات البحث ومنهجيته
أولاً. محددات البحث : فالمحددات التي تحيط بهذه الدراسة وتوضح سبل السير فيها هي:
1.أن هذه الدراسة تُعنَى بالتعرف على دور قضاء الدولة في تحقيق فاعلية نظام التحكيم الإلكتروني، من حيث الدور الذي يلعبه في مجال اتفاق التحكيم الإلكتروني منذ لحظة إنشائه وانعقاده مروراً بإثباته، وتقدير حجية المحررات والتواقيع الإلكترونية، وتقدير حجية الشرط أو المشارطة التي اتفق الأطراف بموجبها على اللجوء إلى التحكيم الإلكتروني، والدور الذي يلعبه قضاء الدولة في تقديم يد العون والمساعدة لأعمال التحكيم الإلكتروني، ودوره المراقب أيضاء من خلال نظر دعوى بطلان الحكم الصادر عن طريق التحكيم الإلكتروني ودوره في الاعتراف بحكم التحكيم الإلكتروني وتنفيذه، بالإضافة الى بعض الجوانب التي تدور حول محور الرسالة.
2. أن الأساس الذي تقوم عليه هذه الدراسة هو التشريع الأردني والمصري، ومع ذلك ولكون نظام التحكيم الإلكتروني يعتبر من الوسائل البديلة لفض المنازعات الناشئة عن عقود التجارة الإلكترونية الدولية، فإن الباحث سيناقش من خلال هذه الدراسة الاتفاقيات الدولية والتشريعات الوطنية المقارنة والتطبيقات القضائية ذات الصلة في مجموعة من الدول العربية والأجنبية.
ثانياً: منهجية البحث:
سأتبع العديد من أساليب البحث العلمي في هذه الدراسة وذلك لكي أتمكن من الأجابة عن أكبر قدر ممكن من التساؤلات المذكورة أعلاه ؛ وذلك سعيا للوصول الى أجابات منطقية ومحددة على كافة التساؤلات التي تم طرحها أعلاه، وذلك من خلال اتباع المناهج التالية:
1.المنهج الوصفي ( التاريخي):
وذلك من خلال الحديث عن التطور الذي طرأ على مفهوم التحكيم ابتداءً من اتفاقية نيويورك لعام 1958م للاعتراف وتنفيذ أحكام التحكيم الأجنبية، مروراً بالقانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي لعام 1985م، ولائحة تحكيم غرفة التجارة الدولية لعام 1998م، وانتهاء بلائحة تحكيم المحكمة الإلكترونية لعام 2004م، وذلك فيما يتعلق بموضوع الرسالة مع بيان نصوص التشريعات الوطنية المقابلة أن وجدت، بالاضافة الى استعراض الاحكام القضائية في العديد من الدول وبالأخص القرارات الأردنية والمصرية.
2.المنهج التحليلي :
وذلك من خلال تحليل النصوص وبيان أثرها على الواقع العملي، ومحاولة الوصول الى استنباط القواعد القانونية عبر المقارنة بين النصوص القانونية في القوانين الوطنية والاتفاقيات الدولية في التحكيم التجاري وصولاً الى تحديد الدور الذي يؤديه قضاء الدولة في تحقيق فاعلية التحكيم الالكتروني وما يترتب على ذلك من أجتهادات ونتائج.
3.المنهج النقدي :
وذلك عبر نقد التشريعات الوطنية والاتفاقيات الدولية الناظمة للتحكيم التجاري الدولي والتحكيم الإلكتروني وبيان ما يعتريها من نقص أو تناقض، مع طرح الحلول المناسبة للصعوبات والعوائق التي تعترض قيام القاضي بدوره في تحقيق فاعلية نظام التحكيم الإلكتروني.
ومن هنا وتأسيساً على ما تقدم وعلى اعتبار أن هذه الرسالة ستشكل تطبيقاً للاسلوب الوصفي التحليلي عبر المناهج البحثية سالفة الذكر، سيعمد الباحث لغاية تحقيق الأهداف المتؤخاة من الرسالة الى استخدام عينات منتقاه من الأحكام القضائية الأردنية والدولية والرجوع الى مواقع مراكز التحكيم على شبكة الإنترنت حيث سيتولى الباحث تحليل هذه العينات ونقدها واستنباط الأحكام منها.
خطة الرسالة :
لقد كان من أولوياتنا في هذه الدراسة هو الحرص على دراسة الأحكام الموضوعية والإجرائية لنظام التحكيم الإلكتروني بداية من اتفاق التحكيم واجراءاته والمتمثلة برفع الدعوى الإلكترونية وإعلامها، ومروراً بالقواعد المتعلقة بتشكيل هيئة التحكيم الالكتروني وكيفية نظر الدعوى والقانون الواجب التطبيق، وانتهاء بإصدار حكم التحكيم الإلكتروني وتنفيذه ودعوى البطلان المتعلقة فيه، ولذلك فإن دراستنا انصبت على استخلاص المبدأ المستقر في التحكيم التقليدي بصدد كل مسألة مع مقارنتها بالحكم المقرر في التحكيم الالكتروني لنفس المسألة