الفهرس 
ماهية عقود الشراكة بين القطاعين العام والخاصيوجد فقط 14 صفحة متاحة للعرض العام
 |  | from | 332 |  |  |
| | | from | 332 | | |
المستخلص
ملخص الرسالة
يعتبر عقد المشاركة حلقة في سلسلة التطور القانوني التي تنتهجها كثير من دول العالم في مجال التعاون مع القطاع الخاص، لجذب الاستثمارات الخاصة إلى منطقة القطاع الحكومي وفى مختلف مجالاته خاصة مجالات البنية الأساسية والخدمات والمرافق العامة لتخفيف العبء عن الموازنة العامة من ناحية، وتحقيق التنمية الاقتصادية والاجتماعية ومن ثم إشباع حاجات المواطنين وإعلاء المصلحة العامة من ناحية أخرى، ولذا فهو وإن كان عقدا إداريا كبقية العقود الإدارية الأخرى خاصة الاستثمارية والتي تندرج فيما يسمي ”القانون العام الاقتصادي” Droit public economique”، إلا أنه يتميز عنها بصفته التمويلية، حيث يتيح لجهة الإدارة أن تمول العديد من الإنشاءات والتجهيزات وإدارتها واستغلالها وصيانتها دون أن يكلف ذلك خزانة الدولة أية أعباء مالية فوزية وإنما على مدى الفترة التعاقدية وتبعا لمدة التقدم والتطور في المشروع المعنى.
من هنا فقد اهتم المشرع بأن يفرد لعقد المشاركة تنظيما قانونيا كاملا يجسد أطرأ تشريعية لضبط وإحكام كافة مراحل إبرامه بما يضمن الحفاظ على حقوق كافة أطرافه، خاصة أنه ذا طبيعة مركبة أو معقدة حيث ينطوي في ذاته على ضرورة إبرام العديد من العقود المتنوعة والمتداخلة ليس فقط بين طرفيه الأساسيين وإنما بين هذين الطرفين وأطراف أخرى عديدة سواء في مجال الخبرات الاستشارية القانونية – المالية – التجارية – الهندسية – التقنية... الخ، أم في مجال نقل التكنولوجيا أو التمويل، وكذلك في مجال الإنشاء التشغيل – الصيانة.. وهكذا.
ومن هنا جاءت أهمية دراسة عقد الشراكة والتي تناولتها من خلال القانون رقم 67 لسنة 2010 المصري بشأن عقد الشراكة بين القطاعين العام والخاص ولائحته التنفيذية والقانون رقم 116 لسنة 2014 الكويتي ولائحته التنفيذية. وقد تناولت هذه الدارسة في ثلاثة أبواب سبقتهم بفصل تمهيدي.
وقد تناولت في الفصل التمهيدي ماهية عقود الشراكة بين القطاعين العام والخاص وعرضت لهذا الفصل على ثلاثة مباحث الأول نشأة وتطور عقود الشراكة وعرضت لهذا المبحث في ثلاثة مطالب الأول تطور عقد الشراكة في انجلترا والمطلب الثاني في فرنسا والثالث في مصر والرابع في الكويت وفي المبحث الثاني عرضت لتعريف عقد الشراكة والتمييز بينه وبين ما يتشابه مع بعض العقود وقسمت هذا المبحث لمطلبين الأول لتعريف عقد الشراكة (PPP) وهو عقد إداري, تبرمه إحدى الجهات الإدارية مع شركة المشروع (شركة مساهمة مصرية يؤسسها صاحب العطاء الفائز يكون غرضها الوحيد تنفيذ عقود المشاركة)، وتعهد إليها بمقتضاه القيام بكل أو بعض عمليات تمويل وإنشاء وتجهيز مشروعات البنية الأساسية والمرافق العامة وإتاحة خدماتها أو تمويل وتطوير هذه المرافق التي يجب ألا تقل قيمتها الإجمالية عن مائة مليون جنيه, مع الالتزام بصيانة ما يتم إنشاؤه أو تطويره. وتقديم الخدمات والتسهيلات اللازمة لكي يصبح المشروع صالحا للاستخدام في الإنتاج أو تديم الخدمة انتظام واضطراد طوال فترة التعاقد التى يجب ألا تقل عن خمس سنوات ولا تزيد – كمبدأ – على ثلاثين سنة من تاريخ اكتمال أعمال البناء والتجهيز أو إتمام أعمال التطور إلا إذا اقتضت مصلحة عامة جوهرية ذلك، وعرضت في المطلب الثاني للفرق بين عقد الشراكة وما يتشابه معه من عقود. وعرضت في المبحث الثالث لأهداف ومبررات الشراكة بين القطاعين العام والخاص وقسمت هذا المبحث لمطلبين الأول لأهداف ومبررات الشراكة والثاني لمزاياها وعيوبها.
وعرضت في الباب الأول للطبيعة القانونية لعقود الشراكة وشروطها وقسمته لفصلين، الفصل الأول للطبيعة القانونية لعقد الشراكة وقسمته لثلاثة مباحث الأول للتمييز بين العقد المدني والعقد الاداري والمبحث الثاني للطبيعة المدنية لعقد الشراكة والمبحث الثالث للطبيعة الادارية لعقد الشراكة.
وعرضت في الفصل الثاني من الباب الأول لشروط صحة عقد الشراكة وقسمته لثلاث مباحث الأول الشروط المتعلقة بالمدة وهي من خمس سنوات إلى خمسين سنة في القانون المصري وبحد أقصى خمسون سنة في القانون الكويتي وتوزيع المخاطر بتحديد أسس توزيع المخاطر في جميع حالات تعادل التوازن أو الحادث المفاجئ أو القوة القاهرة باكتشاف الآثار والتعويضات المقررة بحسب الأحوال والمقابل المالي ببيان الالتزامات المالية المتقابلة وعلاقتها بطريقة التمويل وسعر بيع المنتج أو الخدمة وأسس تعديل هذا السعر بالزيادة أو النقصان وكيفية معالجة معدلات التضخم والمبحث الثاني للشروط المتعلقة بالرقابة ببيان وسائل ضمان الجودة والرقابة والاشراف والمتابعة المالية والادارية للمشروع والجزاءات والتعديل وأسس وآليات التعويض عن هذا التعديل بسبب احتياجات المرفق او اكتشاف تكنولوجيا جديدة أثناء التنفيذ والفسخ وأسبابه وتبعاته والمبحث الثالث للشروط المتعلقة بحماية الدومين العام والتنازل والمنازعات وذلك بمنع التنازل الكلي أو الجزئي عن العقد إلا بعد موافقة الجهة الادارية المختصة وعدم جواز حل او تعديل شركة التحالف الناتجة عن الشراكة أو تغيير شكلها القانوني أو تخفيض رأس مالها إلا بعد موافقة السلطة الادارية المتعاقدة
وعرضت في الباب الثاني لمراحل ابرام عقد الشراكة وقسمته لفصلين الأول الاجراءات التمهيدية لإبرام عقد الشراكة وعرضت له في ثلاثة مباحث المبحث الأول دراسة جدوى المشروع والمبحث الثاني اختيار مستشار الطرح والمبحث الثالث التأهيل المسبق وفي الفصل الثاني عرضت مراحل اختيار المتعاقد واختيار المتعاقد وابرام عقد الشراكة وقسمته لأربعة مباحث الأول اختيار المتعاقد في التشريع الفرنسي وفي الثاني اختيار المتعاقد في التشريع المصري وفي الثالث اختيار المتعاقد في التشريع الكويتي وفي المبحث الرابع ابرام عقد الشراكة في التشريعات محل المقارنة.
وفي الباب الثالث عرضت لآثار عقد الشراكة وتسوية المنازعات الناشئة عنه وقسمته لفصلين في الفصل الأول عرضت لحقوق والتزامات طرفي عقد الشراكة وقسمته لمبحثين الأول لحقوق والتزامات الادارة (الشريك العام) وعرضت له في مطلبين الأول حقوق الادارة وهي حق الرقابة والإشراف والتوجيه وحق تعديل بعض شروط العقد بالإرادة المنفردة والحق في توقيع جزاءات والمطلب الثاني التزامات
الادارة وهو الالتزام بتنفيذ العقد وفقا لمبدأ حسن النية والتزام الادارة باحترام شروط العقد والتزام الادارة بتيسير الاجراءات الادارية والقانونية وفي المبحث الثاني لحقوق والتزامات المتعاقد (الشريك الخاص) المطلب الأول حقوق المتعاقد مع الادارة وهو الحصول على المقابل المالي وحقه في الحفاظ على التوازن المالي لعقد الشراكة وفقا لنظرية عمل الأمير ونظرية الظروف الطارئة ونظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة وفي المطلب الثاني التزامات المتعاقد مع الادارة, وهي الالتزام بتنفيذ العقد بنفسه وفقا للمواصفات العقدية والالتزام بالمواعيد المحددة لتنفيذ المشروع والتزام المتعاقد بنقل التكنولوجيا الحديثة والتزام المتعاقد بنقل ملكية المشروع.
وقد أفردت الفصل الثاني من الباب الثالث لتسوية المنازعات الناشئة عن عقد الشراكة انطلاقا من نص المادة (35) من قانون الشراكة المصري التي أجازت بعد موافقة اللجنة العليا لشئون المشاركة الاتفاق على تسوية المنازعات الناشئة عن عقد المشاركة بطريق التحكيم، أو غيره من وسائل تسوية المنازعات غير القضائية، وذلك طبقاً لما يتفق عليه في عقد المشاركة” ويقابلها نص المادة (29) من قانون الشراكة الكويتي التي أجازت هي الأخرى وبعد موافقة اللجنة العليا الاتفاق بين الجهة العامة المتعاقدة والمستثمر على تسوية المنازعات بينهما عن طريق التحكيم”.
وفي ضوء ذلك قسمت هذا الفصل إلى ثلاث مباحث المبحث الأول أفردته لتسوية منازعات عقود الشراكة عن طريق القضاء الإداري والمبحث الثاني لتسوية منازعات عقود الشراكة بالوسائل الودية, وقد قسمت هذا المبحث لثلاث مطالب تناولت في المطلب الأول المفاوضات وهي عملية يتبادل فيها الأطراف المعنية بالمشكلة وجهات النظر رغبة في تسويتها قبل تفاقمها إلى نزاع يصعب حله والتوفيق بأن يتفق الطرفان المتنازعان في عقد الشراكة على تفويض شخص واحد أو أكثر لحسم النزاع بينهما بطريقة ودية وفي المبحث الثاني الوساطة وهي آلية لحل المنازعات القانونية ودياً بين فريقين أو أكثر بمعاونة شخص ثالث محايد يلعب دور الوسيط بتوجيه المفاوضات وصقلها والمساعدة في إعطاء الحلول وتفريغها بعقود والخبرة الفنية وهي مجرد إبداء الرأي والمشورة من متخصص لمن يطلبها دون التزام
من هذا الأخير بإتباعها وفي المبحث الثالث الصلح وهو عقد يحسم به الطرفان نزاعاً قائماً أو يتوقيان به نزاعاً محتملاً، وذلك بأن ينزل كل منهما على وجه التقابل عن جزء من ادعائه والمحاكمات المصغرة وتتلخص هذه الوسيلة في أن النزاع الذي ينشب بين طرفي عقد الشراكة يحال إلى هيئة مكونة من رئيس محايد وعضويين يختار كل من الطرفين المتنازعين واحداً منهما من كبار موظفيه في مستويات الإدارة العليا ممن لهم دراية بتفاصيل النزاع، ويتولى العضوان اختيار الرئيس، وإن لم يتفقا على شخصه تعينه جهة محايدة مثل: غرف التجارة أو مراكز التحكيم, ثم عرضت في المبحث الثالث لتسوية منازعات عقود الشراكة عن طريق التحكيم وفي ضوء ذلك قسمت هذا المبحث لثلاث مطالب في المطلب الأول تعرضت لتعريف التحكيم وفي المطلب الثاني لأنواع التحكيم وفي المطلب الثالث للتحكيم في عقد الشراكة ووفقا لقانون الشراكة المصري ويجوز بعد موافقة اللجنة العليا لشئون المشاركة الاتفاق على تسوية المنازعات الناشئة عن عقد المشاركة بطريق التحكيم ووفقا لقانون الشراكة الكويتي ويجوز بعد موافقة اللجنة العليا الاتفاق بين الجهة العامة المتعاقدة والمستثمر على تسوية المنازعات بينهما عن طريق التحكيم
وهنا ينبغي التمييز بين نوعين من القرارات: النوع الأول: وهي القرارات التي تتخذها الإدارة بوصفها متعاقدة ففي هذا النوع من القرارات يجوز للمحكم نظر مشروعيتها، ذلك أنها متخذة تنفيذاً لبنود العقد ومستندة لنصوصه واتفاق أطرافه وطالما أن المنازعة لا تتعلق بالنظام العام، فهي تدخل إذن في منطقة العقد، ومن ثم لا تندرج تحت ولاية قضاء الإلغاء. والنوع الثاني: القرارات التي تتخذها الإدارة أثناء تنفيذ العقد بوصفها سلطة عامة وهنا لا يجوز للمحكم التعرض لفحص مشروعيتها، حتى وإن لم يهدف إلى إلغائها، وذلك لتعلق هذه القرارات بأوضاع إدارية تخضع لحكم القوانين واللوائح، لا لإرادة أطراف العقد أو اتفاقهم، ولذا ينعقد الاختصاص بنظرها لقضاء الإلغاء لا لقضاء التحكيم.
ولم يشترط المشرعين المصري والكويتي في قانون الشراكة أن يتم التحكيم وفقاً لإجراءات معينة، ذلك أنه اكتفى فقط بشرط الحصول على موافقة اللجنة العليا لشئون المشاركة، أما فيما يتعلق بمكان انعقاد جلسات التحكيم، أو اللغة التي يتم بها، أو كيفية تشكيل الهيئة، فيكون ذلك لما يتفق عليه في عقد المشاركة.
وتختص محاكم القضاء الإداري بالرقابة على حكم التحكيم الصادر في منازعات عقود الشراكة، وذلك باعتباره الجهة المختصة أصلاً بنظر النزاع حال غياب الاتفاق على التحكيم، فاستناداً لمعيار طبيعة المنازعة الذي يشكل المعيار العام في توزيع الاختصاصات القضائية، يعد القاضي الإداري هي القاضي الطبيعي لنظر الطعون التي توجه ضد أحكام التحكيم الإداري ورقابة القضاء الإداري لحكم التحكيم في مجال عقود الشراكة تأخذ شكلين الأول: هي الرقابة الشكلية, حيث يقتصر دور القضاء على التحقق من أن حكم التحكيم قد صدر طبقاً لاتفاق صحيح، وأن هيئة التحكيم قد تم تشكيلها على وجه غير مخالف للقانون، وأنها راعت القواعد الإجرائية الآمرة، والتزمت بمراعاة المبادئ الأساسية في التقاضي، لاسيما مبدأي حق الدفاع والمواجهة والثاني: هو الرقابة الموضوعية, وتتعلق باحترام المحكم لحدود مهمته، وأنه لم يفصل في مسائل لا يجوز فيها التحكيم أو في مسائل لم يشملها اتفاق التحكيم، وأنه قد طبق القواعد الموضوعية للقانون الإداري على المنازعة ذات الطبيعة الوطنية محل التحكيم.
وقد انتهيت من خلال تلك الدراسة إلى مجموعة من النتائج والتوصيات أهمها انفراد التشريع الكويتي عن كل من التشريعين المصري والفرنسي بفكرة المبادرات والمشروعات المميزة، وهذه ميزة تحسب له، حيث يعمل بذلك على تطوير البنية الأساسية والخدمات والمرافق العامة من جهة، كما يشجع المستثمرين على الشراكة مع القطاع العام من جهة أخرى, في حين لا يسمح المشرع الكويتي لمقدمي العطاءات المطالبة بأية تعويضات عن قرار الإلغاء على عكس المشرع المصري الذي يسمح بتعويض بنسبة10%من المصروفات الفعلية التي تكبدها صاحب العطاء لإعداد عطائه بحد أقصى خمسمائة ألف جنيه مصري. كما أناط المشرع الفرنسي بالجهة الإدارية المتعاقدة أداء الحقوق المالية للمتعاقد، فلا تنشأ علاقة مالية بينه وبين المنتفع بالخدمة، ولا تتعدى هذه العلاقة في أحسن فروضها تقاضي مقابل الخدمة
من المنتفع، ليس كأصيل، ولكن كوكيل عن الجهة الإدارية المتعاقدة يقوم بالتصرف لصالحها ولحسابها. أما بالنسبة للمشرع المصري والكويتي فيمكن أن ينشئ أياً منهما علاقة حقيقية بين المتعاقد وجمهور المستهلكين أو المنتفعين بما من مقتضاه ارتباط الحقوق المالية له بنتائج الاستغلال ولا يكون للجهة الإدارية، أي دور هنا في تأمين هذه الحقوق على خلاف النمط العام لهذه العقود، حيث سيحصل المتعاقد حقوقه من المنتفعين وستتحدد هذه الحقوق في ضوء عدد المنتفعين ومقدرتهم المالية وإقبالهم على المنتج أو الخدمة التي يقدمها المشروع، وهي عناصر تحدد جميعها محتوى الحقوق المالية، وتخضعها للزيادة أو النقصان بحسب الأحوال.
وأوصيت أن يدرجان المشرعان المصري والكويتي في عقد الشراكة نصاً صريحاً بالجزاءات والغرامات التي يمكن أن توقعها جهة الإدارة على المتعاقد حال مخالفة التزاماته العقدية، والإشارة الصريحة إلى شرط حماية الدومين العام والمرفق العام, وإخضاع منازعات عقد الشراكة في كل الأحوال للقضاء الاداري سواء في مصر أو الكويت حتى لا يتم استبعاد تطبيق القوانين الوطنية في البلدين لصالح قوانين أخرى أجنبية أو قواعد التحكيم المقررة في غرف التحكيم الدولية, وهو النهج الذي اتبعه المشرع الفرنسي.