الفهرس 
تعريف وأنواع الاستثمارات الأجنبية ووسائل حمايتهايوجد فقط 14 صفحة متاحة للعرض العام
 |  | from | 16 |  |  |
| | | from | 16 | | |
المستخلص
الملخص
إن جذب الاستثمارات الأجنبية قد صار هدفاً تسعى إليه الدول الآخذة فى النمو، ليس فقط بسبب نقص التمويل لديها، وإنما لما توفره تلك الاستثمارات من نقل للتكنولوجيا المتطورة والمعرفة الإدارية المتقدمة فى تنفيذ المشروعات الاستثمارية التى تعود بالنفع على الدولة وشعبها لذلك فقد تعين على الدولة أن توفر مناخاً جاذباً لتلك الاستثمارات.
وتوفير مناخ الاستثمار يتم عن طريق إطار قانونى محكم يشجع الاستثمار الخاص، ويكفل تحصيل عوائد، ولقد تبلور هذا الإطار فى شكل تشريعات تنظم مسائل الاستثمار وتكفل الضمانات اللازمة له.
ومن ناحية أخرى فإن المستثمر الأجنبى يسعى من استثماراته فى البلد المضيف للاستثمار إلى تحقيق عوائد من وراء هذه الاستثمارات مع الاطمئنان إلى أن تلك الاستثمارات مضمونة ضد المخاطر التجارية وغير التجارية أثناء عملية الاستثمار.
وقد بدا أن التشريعات الوطنية وما تكفله دساتير الدول المختلفة من نصوص على المحافظة على الملكية العامة والخاصة غير كاف لبث الطمأنينة فى نفوس المستثمرين الأجانب، فعلى الرغم من سعى كثير من الدول النامية على إصدار تشريعات تضع فيها قواعد تحوى ضمانات لحماية الاستثمارات الأجنبية، بهدف بث الثقة والأمن فى نفوس أولئك المستثمرين وضمان الاعتراف بحقوق ملكيتهم، إلا أن ذات المشرع الذى يضع مثل تلك القواعد الضامنة لحقوق المستثمر، قد يقرر ما يتضمن المساس بحقوق المستثمر، مثل: مصادرة الاستثمارات أو تأميمها أو نزع ملكيتها للمنفعة العامة، إذا طرأت ظروف معينة ورأى أن مثل تلك الإجراءات تصب فى مصلحة الدولة.
لذلك كان على الدول التى ترغب فى جذب الاستثمارات الأجنبية أن تستجيب لطلب المستثمرين والدول التى تحميهم فى الانضواء فى إطار اتفاقيات دولية تهتم برعاية حقوق المستثمر وحمايته، لعل من أهمها: اتفاقية البنك الدولى بشأن تسوية منازعات الاستثمار بين الدول ورعايا الدول الأخرى (واشنطن) 1965.
وفى منطق تشجيع الاستثمار الأجنبى فى دولة الكويت ودوره الهام فى مشروعات التنمية الاقتصادية، وسد الفجوة فى الموارد والإمكانيات التى قد لا تتوافر لدى الدولة، وكذلك الحصول على التكنولوجيا المتطورة والخبرات الإدارية والتسويقية التى تملكها الشركات دولية النشاط فقد أصدر المشرع الكويتى القانون رقم 8 لسنة 2001 فى شأن تنظيم الاستثمار المباشر لرأس المال الأجنبى فى دولة الكويت.
كما انضمت الكويت إلى عدد من الاتفاقيات الدولية المتعلقة بالاستثمار.
ونستطيع أن نخرج من بحثنا بالنتائج التالية:
أ – إذا كان الاستثمار يعنى العمل على استغلال رأس المال وتنميته بتوظيفه فى نشاط مرخص طبقاً لأحكام القانون، فإنه يتنوع حسب الوجهة التى ينظر إليه منها من حيث جنسيته يتنوع إلى استثمار وطنى واستثمار أجنبى، ومن حيث قيمته يتنوع إلى استثمار حقيقى واستثمار مالى.
وإذا كانت الدول تتسابق لجذب الاستثمار الأجنبى التى ترى بها علاجاً ناجعاً لمشكلاتها الاقتصادية عن طريق اتخاذ الوسائل الكفيلة بزيادة ما يتدفق إليها من رأس المال الأجنبى، بأن تزيل العقبات التى تعترض طريقه وأن تيسر له الإجراءات، وتقدم له الحوافز والمزايا التى لا تتعارض مع اقتصادياتها. غير أن هذه الحوافز وتلك المزايا قد لا تكفى لطمأنة أصحاب رؤوس الأموال للانتقال بأموالهم واستثمارها فى الدول الأخرى - إذ أن أكثر ما يتخوف منه هؤلاء هى المخاطر غير التجارية التى قد تتعرض لها استثماراتهم فى الدولة المضيفة – وعلى ذلك فإن أول ما يعنى المستثمر هو الحماية القانونية لاستثماراته فى البلد محل الاستثمار، وبعبارة أخرى فإن النظام القانونى المشجع للاستثمار لا يتمثل فى مجرد زيادة الحوافز والمزايا، ولكن فى توفير الفرص الاستثمارية الآمنة المربحة عن طريق تقليل احتمالات المخاطر وتوفير الاستقرار، والوضوح فى التعامل، لأن رأس المال الأجنبى يستهدف بطبيعته تحقيق الربح، ولا يمكن أن يتحقق ذلك إلا فى بيئة يسودها الأمان، فمهما أغدقت الدولة المضيفة على الاستثمار الأجنبى من حوافز ومزايا، فإن ذلك يبدو عديم الجدوى طالما لا يوجد ضمان حقيقى ضد الإجراءات الحكومية التى يترتب عليها تجريد المستثمر الأجنبى من أمواله، وتتمثل تلك الإجراءات فى المصادرة والتأميم ونزع الملكية للمنفعة العامة والاستيلاء المؤقت وفرض الحراسة.
لذلك فقد عمدت تشريعات الاستثمار على النص على احترام الملكية الخاصة، وحظر المساس بالأموال المملوكة للأجانب إلا فى الأحوال التى أجازها القانون، وبالكيفية المنصوص عليها فيه، وبشرط عدم وجود تمييز ضد الأجانب وبعد دفع تعويض للمالك وفقاً للقانون.
ب – من أكثر الضمانات القانونية فاعلية، لحماية الاستثمارات الأجنبية الخاصة، تلك الاتفاقات الجماعية التى تبرم عادة بين الدول الصادرة لتلك الاستثمارات والدول المستوردة لها.
وتتضمن تلك الاتفاقات – فى غالب الأحيان – شروطاً تقيد من حق الدولة المستوردة فى نزع ملكية المشروعات الاستثمارية الأجنبية أو مصادرتها أو تأميمها، كما تنص على الأخذ بقاعدة الحقوق المكتسبة بالنسبة لتلك الاستثمارات وشرط الدولة الأولى بالرعاية، هذا بالإضافة إلى شرط أداء التعويض الحال والمؤثر والكاف عن أى مشروعات استثمارية تقوم الدولة بالاستيلاء عليها.
وإلى جانب الاتفاقيات الجماعية بشأن حماية الاستثمارات الأجنبية، سعت معظم الدول إلى عقد اتفاقيات ثنائية بحيث تقوم كل دولة متعاقدة بتشجيع وإيجاد الظروف المواتية للمستثمرين التابعين للدولة المتعاقدة الأخرى للقيام بالاستثمارات فى إقليمها على أن تتمتع الاستثمارات عقب تأسيس تلك الاتفاقيات الثنائية بالحماية والأمان الكاملين وفقاً للقانون الدولى، ويتعين على كل دولة متعاقدة أن تضمن فى جميع الأوقات معاملة منصفة وعادلة للاستثمارات العائدة لمستثمرين من الدولة المتعاقدة الأخرى، ويجب على كل دولة متعاقدة أن تكفل أن إدارة وصيانة والانتفاع والتمتع وحيازة والتصرف فى استثمارات أو حقوق تتعلق بالاستثمار والأنشطة المرتبطة به العائدة لمستثمرين من الدولة المتعاقدة الأخرى لا تتعرض بأى حال أو تنتقص من جراء أية إجراءات اعتبارية أو غير معقولة أو تمييزية.
كما يتعين على كل دولة متعاقدة فى الاتفاقيات الثنائية السعى للقيام بالإجراءات وسن التشريعات الضرورية لمنع التسهيلات والحوافز وأشكال التشجيع الأخرى الملائمة للاستثمارات التى يقوم بها مستثمرون من الدولة المتعاقدة الأخرى، فيحق للمستثمرين التابعين لأى من الدولتين المتعاقدتين أن يتقدموا إلى الجهات المختصة فى الدولة المضيفة بطلب التسهيلات والحوافز وأشكال التشجيع الأخرى الملائمة، ويتعين على الدولة المضيفة أن تمنحهم جميع المساعدات والموافقات والقبول والتراخيص والتصاريح إلى المدى المسموح به وفقاً للشروط والأوضاع التى تقررها من وقت لآخر قوانين ولوائح الدولة المضيفة. كما تسعى كل دولة متعاقدة، فيما يتعلق بسياستها الضريبية إلى منح معاملة عادلة ومنصفة للاستثمارات العائدة لمستثمرين تابعين للدولة المتعاقدة الأخرى.
ج – لا يكفى أن تحدد القواعد التى يتعامل أطراف الاستثمار على أساسها، بل إنه يدخل فى إطار تهيئة مناخ الاستثمار أن يطمئن المستثمر الأجنبى إلى وجود وسائل عادلة لتسوية ما قد يثور من منازعات عند تنفيذ عقود الاستثمار.
وقد صار التحكيم من أهم الوسائل التى يرغب المتعاملون فى مجال الاستثمار الأجنبى – فى اللجوء إليها لحسم المنازعات التى تنتج عن تعاملهم، فمن النادر أن يخلو عقد من عقود الاستثمار من شرط ينص على اللجوء إلى التحكيم عند حدوث منازعة تتعلق بتفسير أو تنفيذ العقد المعنى، ويرجع ذلك إلى اختلاف عقود الاستثمار الأجنبى عن عقود الاستثمار الوطنى ففى حين تحكم هذه الأخيرة قواعد القانون الداخلى، فإن عقود الاستثمار الأجنبى تبرم بين أطراف تنتمى إلى دول مختلفة، تختلف نظمها القانونية، فى معالجة القضايا التى تطرح نتيجة الخلاف بين الطرفين. ولأن المستثمر الأجنبى يتعامل – فى الغالب – مع الدولة المضيفة للاستثمار – مباشرة – فإنه فى العادة لا يطمئن إلى حيدة النظام القضائى فى تلك الدولة.
د – وأمام اشتراط المستثمر الأجنبى اللجوء إلى التحكيم فى حال نشوب نزاع بينه وبين الدولة المضيفة للاستثمار، كان على الأخيرة أن تعبر عن قبولها لذلك من خلال أمرين:
الأول: انضمامها إلى الاتفاقيات الدولية الخاصة بحماية الاستثمار والتى تتضمن نصوصاً تجعل الفصل فى المنازعات من اختصاص التحكيم.
والثانى: تضمين تشريعاتها بالاستثمار نصوصاً لعقد للتحكيم مهمة الفصل فى الخصومات التى تنشأ بين المستثمر الأجنبى والطرف الوطنى.
ويبدأ التحكيم باتفاق بين طرفى النزاع ويمد بإجراءات يحددها القانون وينتهى بحكم ملزم للطرفين.
يتعين على الدولة تهيئة مناخ الاستثمار، وفى هذا النطاق رأينا أن القانون الكويتى رقم 8 لسنة 2001 قد حرص على تيسير إجراءات الاستثمار ومنح العديد من الضمانات والمزايا لجذب الاستثمار الأجنبى، كما تلتزم الدولة بالقيام بكل ما هو ضرورى لتنفيذ العقد وتمكين المستثمر المتعاقد معها من الحصول على مقابل الاستثمار. وفى مواجهة ذلك يحق للمستثمر أن يستفيد من الضمانات والحوافز المقررة فى قانون الاستثمار، كما يحق له الحصول على المقابل المالى للاستثمار أو أرباح الاستثمار. بينما يلتزم ذلك المستثمر بإنشاء المشروع الاستثمارى المتعاقد عليه فى المدة المحددة ونقل التكنولوجيا اللازمة له واحترام القوانين المنظمة للاستثمار.
إن الاستثمار صورة حديثة من صور تمويل المشروعات حيث يقوم القطاع الخاص بإنشاء المشروع المتعاقد عليه وتمويله، لذلك يتعين على الدولة أن تتعاقد مع القطاع الخاص بشأن هذا الإنشاء والتمويل، طبقاً لآليات اقتصاد السوق، التى تقتضى التعامل مع القطاع الخاص على قدم المساواة، وعدم استخدام أساليب وامتيازات السلطة العامة. ذلك أن متطلبات التجارة الدولية تفرض على الدولة أن تتعاقد مع الطرف الأجنبى فى ظل نظام الاستثمار بأسلوب القانون الخاص، فلا تستطيع الدولة أو إحدى الهيئات التابعة لها أن تضمنها شروطاً استثنائية، ذلك أنه إذا كانت الدولة تستطيع أن تضمن عقودها فى الداخل أساليب وامتيازات السلطة العامة التى تقوم على تمييز جهة الإدارة فى مواجهة المتعاقد معها، فإن ذلك لا يمكن تطبيقه على العقود التى تحتوى على طرف أجنبى لأن سيادة الدولة محددة داخل إقليمها الجغرافى، ومن ثم عليها أن تقف على قدم المساواة مع المتعاقد معها إذا كان أجنبياً.
رأينا أن المادة (8) من القانون الكويتى رقم 8 لسنة 2001 فى شأن تنظيم الاستثمار المباشر لرأس المال الأجنبى والتى تنص على أنه: «لا يجوز مصادرة أو تأميم أى مشروع أدنبى مرخص فيه طبقاً لأحكام هذا القانون».
وهذا النص يتعارض مع نص المادة (18) من الدستور الكويتى الذى يجيز التأميم لاعتبارات الصالح العام وفقاً للأحوال المبينة فى القانون مع تعويض من صودرت أمواله الأمر الذى يمكن معه القول بعدم دستورية المادة (8) من قانون الاستثمار الكويتى الأمر الذى يستدعى تدخلاً تشريعياً لتقنين نص المادة سالفة الذكر.
رأينا أن القانون الكويتى رقم 8 لسنة 2001 قد تعنون: «فى شأن الاستثمار المباشر لرأس المال الأجنبى فى دولة الكويت»، كما أنه فى كل مواده يخاطب المستثمر أو الاستثمار الأجنبى، مما يوحى بأن نطاقه قد تحدد فى الاستثمار الأجنبى وحده، لولا النص فى المادة (20) منه على أن: «تسرى أحكام هذا القانون بالنسبة إلى الأنشطة والمشروعات الاقتصادية التى يزاولها المستثمر الوطنى دون شريك أجنبى ...». ونعتقد أن ذلك عيب فى الصياغة قد يوحى بإجحاف بالمستثمر الوطنى وإلحاقه بالمستثمر الأجنبى ... مع أن المستثمر الوطنى أولى وأحق بالرعاية من المشرع. ومن الأفضل إنصافه بتوجيه الخطاب إليه أو التسوية بينه وبين الاستثمار الأجنبى فى الخطاب القانونى، من أجل ذلك نقترح تعديل عنوان التشريع الكويتى بحذف عبارة الأجنبى منه، وحذف عبارة الأجنيى أينما وجدت فى مواد القانون، ليكون قانوناً للاستثمار أياً ما كانت جنسيته، أسوة بما عليه الحال فى قانون الاستثمار المصرى رقم 7 لسنة1 998.
نص قانون الاستثمار الكويتى على جواز اللجوء إلى التحكيم لحل منازعات الاستثمار فى المادة (16) على أن «تكون المحاكم الكويتية وحدها هى المختصة بنظر أى نزاع ينشأ بين مشروعات الاستثمار الأجنبى والغير، أياً كان، ويجوز الاتفاق على الالتجاء فى هذا النزاع إلى التحكيم».
غير أن هذا النص لم يأت بتفصيل عن كيفية اللجوء إلى التحكيم ولا السلطة المختصة بالاتفاق عليه نيابة عن الدولة، ولا عن إجراءاته، الأمر الذى يفتح مجالاً للتساؤل عن ذلك كله، وكان من الممكن سد هذه الثغرات لو أن ذلك النص قد استند إلى قانون للتحكيم يحوى الإجابة على تلك التساؤلات، غير أن الباب المنظم للتحكيم فى قانون المرافعات الكويتى قد جاء هو الآخر خلواً من ذلك ... فى مقابل ذلك كان نص القانون المصرى رقم 7 لسنة 1998 فى المادة السابعة منه حاسماً على أن: «... كما يجوز الاتفاق بين الأطراف المعنية على تسوية هذه المنازعات وفقاً لأحكام قانون التحكيم فى المواد المدنية والتجارية الصادرة بالقانون رقم 27 لسنة 1994 كما يجوز الاتفاق على تسوية المنازعات المشار إليها بطريق التحكيم أمام مركز القاهرة للتحكيم التجارى الدولى».
لذلك نقترح تعديل نص المادة (16) من قانون الاستثمار الكويتى لتنص على إسناد التحكيم إلى قانون معين أو قواعد دولية معينة أو لوائح تنظيمية معينة، أو بإضافة تفصيل يتضمن على الأقل تحديد السلطة المخولة بإبرام اتفاق التحكيم نيابة عن الدولة.
رأينا أن قانون المرافعات المدنية والتجارية هو الذى ينظم مسائل التحكيم فى الباب الثانى عشر منه (المواد 173 – 188)، قد أعطى هيمنة كاملة للمحكمة المختصة بنظر النزاع – أصلاً – على مجريات منازعة التحكيم، وهذا ما لا يتفق مع طبيعة نظام التحكيم التجارى الدولى، ونعتقد أنه مع توسع النشاط الاقتصادى الدولى وحاجته إلى نظام التحكيم، فقد بات من الواجب أن تشرع الدولة فى سن قانون عصرى للتحكيم على غرار القوانين الحديثة يراعى ظروف الدولة، ومتطلبات التجارة الدولية، على النحو الذى ييسر حل مشاكلها. فى هذا الإطار نوصى بأن يتضمن تشريع التحكيم المقترح النص صراحة على صلاحية الدولة لإبرام اتفاق التحكيم مع تحديد السلطة المختصة بإبرام أو (التصديق على اتفاق التحكيم) نيابة عن الدولة، أسوة بما عليه الحال فى قانون التحكيم المصرى والذى نص فى المادة (1/2) على أن: «وبالنسية إلى منازعات العقود الإدارية يكون الاتفاق على التحكيم بموافقة الوزير المختص ...».
نوصى أن يتضمن التشريع المقترح النص على إلغاء القانون رقم 11 لسنة 1995 بشأن التحكيم القضائى فى دولة الكويت نظراً لتعارض هذا القانون مع أسس التحكم التجارى، إذ هو نظام اختيارى يلجأ إليه الأفراد مختارين، فإذا فرض عليهم قسراً، فإنه لا يكون نظاماً للتحكيم، فضلاً عما به من إخلال بالقواعد الدستورية، التى تعطى الحق فى اللجوء إلى القضاء للجميع بينما نجد أن قواعد التحكيم القضائى المذكورة فى القانون المشار إليه تفرض تشكيل لجان التحكيم قسراً، وتخولها النظر فى منازعات معينة ليس فى مكنة الأفراد من خيار حيالها إلا اللجوء إلى تلك اللجان.