الفهرس 
تأصيل فكرة النظام العام
النظام العام والقانون واجب التطبيق على الميراثيوجد فقط 14 صفحة متاحة للعرض العام
 |  | from | 776 |  |  |
| | | from | 776 | | |
المستخلص
العقار السالف البيان وتعيينه مديراً للتركة. استأنف المطعون ضده هذا الحكم بالاستئناف رقم (1) لسنة (41) قضائية أحوال شخصية ”أجانب” الاسكندرية المتوفي وعليها إمضاؤه، كذلك تدل على ما ذكر، أو كانت ورقة الوصية أو الرجوع عنها مصدقاً على توقيع الموصي عليها”( ).
وبمعنى آخر، أن هذا النص يتعلق بالأدلة المقبولة في دعوى الوصية المرفوعة أمام القضاء المصري، كما أن النص لا ينطبق إلا في حالة وجود منازعة بخصوص مضمون الوصية. وقد فرض المشرع لسماع مثل هذه الدعوى توفر دليل كتابي، فيكون الحكم إن لم تكن الوصية مكتوبة، بعدم قبول الدعوى( )، أياً كان الشكل الذي اتخذته الوصية في الظهور( ).
أما الحالة الثانية التي نص عليها المشرع المصري، من اتباع قانون محل الإبرام والذي أجاز للمصريين في الخارج، اتباع الشكل المقرر في قانون الدولة التي يبرم فيها وصاياهم، إعمالاً لقاعدة ”خضوع شكل التصرف لقانون محل إبرامه”، أياً كان هذا الشكل، سواء شكلاً عرفياً أو شكلاً رسمياً( ).
وفي هذا الشأن (وصايا المصريين في الخارج)، فقد أثار الفقه تساؤلاً حول ما إذا كانت الكتابة تلزم لإثبات الوصية أمام القضاء المصري في حالة الإنكار حتى لو كان قانون محل الإبرام لا يستلزم الكتابة؟
وللإجابة عن ذلك، ذهب اتجاه من الفقه، إلى اعتبار لزوم الكتابة لإثبات التصرف مسألة إجرائية، وبالتالي فإنها تخضع لقانون القاضي، على النحو المبين في المادة (2/2) من قانون الوصية المصري رقم (71) لسنة 1946( ).
وبناء على ذلك، فلم تسمع دعوى الوصية أمام القضاء المصري التي أبرمها مصري في الخارج، ما لم تكن ثابتة في ورقة رسمية أو عرفية موقع عليها من قبل الموصي أو مصدق عليها في الشهر العقاري( ).
وذهب اتجاه آخر من الفقه، إلى أن قبول الدليل الكتابي ولزوم الكتابة من عدمه في إثبات التصرف من المسائل الشكلية التي تخضع لقانون محل الإبرام، أي للقانون الذي يحكم الشكل، وذلك للصلة الوثيقة بين إنشاء التصرف وإثباته من الناحية العملية( ).
ويرى الباحث ... أن الاتجاه الثاني يتفق مع المنطق، وذلك على اعتبار أن نص المادة (2/2) من قانون الوصية يتعلق بالأدلة المقبولة في إثبات الوصية، فإذا أبرمت الوصية في الخارج وفقاً للشكل الذي يتطلبه في بلد الإبرام، فإنه يجوز سماع الدعوى أمام القضاء المصري، حتى لو كانت الوصية غير ثابتة بالكتابة، طالما قانون محل الإبرام (الإتمام) لا يتطلب ذلك، لكون أن القانون الذي يحكم شكل التصرف يحكم أيضاً إثباته( ).
2- وصايا الأجانب في مصر:
إذا أراد أجنبي إبرام وصية في مصر، تعين عليه اتباع أحد الشكلين: إما أن يبرمها وفقاً للشكل الذي يقرره القانون المصري، باعتباره قانون محل الإبرام، أو أن يتبع الشكل المقرر في قانون جنسيته وقت الإيصاء. وكذلك الحكم في سائر التصرفات المضافة إلى ما بعد الموت، وفقاً للمادة (17/2) من القانون المدني المصري.
وإذا ما أراد الأجنبي إجراءها وفقاً للقانون المصري، فإن المشرع لم يشترط شكلاً معيناً لإبرام الوصية( )فيجوز للأجنبي إبرامها بالعبارة الشفوية أو بالكتابة، كما يجوز له أن يبرمها بالإشارة شرط أن تكون مفهومة، وذلك إعمالاً لحكم المادة (2) من قانون الوصية المصري( ).
ولم يكتف المشرع المصري بالنص على خضوع شكل الوصية والتصرفات المضافة إلى ما بعد الموت إلى قانون محل الإبرام، بل أجاز إبرامها وفقاً للشكل الذي يقرره قانون جنسية الموصي وقت الإيصاء. وللأخير ما يبرره، باعتباره الوقت الذي تم فيه التعبير عن
الإرادة، مما يتعين معه الاعتداد بالجنسية التي كان يتمتع بها في هذا الوقت( )، فـإذا كان قانون جنسية هذا الأجنبي يستلزم الشكل الرسمي، يجوز
يتعلق بالشروط الشكلية بقانون الجنسية الجديدة، وإنما يتعين توافر الشروط الشكلية التي نص عليه قانون الجنسية القديمة، باعتباره القانون الذي تم في ظله التعبير عن الإرادة( ).
وقد أخذ القضاء المصري بالشكلين المنصوص عليهما في الفقرة الثانية من المادة (17) من القانون المدني المصري، باعتبار أن القاعدة غير إلزامية في التشريع المصري، فيجوز للموصي أن يتخذ الوصية في أحد الشكلين الذي تم ذكرهما أعلاه.
ومثال على ذلك، قضية تدور وقائعها، أن الطاعن أقام الدعوى رقم (8) لسنة 1980 كلي أحوال شخصية ”أجانب” أمام محكمة الاسكندرية على المطعون ضده بطلب الحكم ببطلان إعلام الوفاة والوراثة الصادر بتاريخ 21/1/1971، واعتباره كأنه لم يكن، وإثبات وفاة السيدة الانجليزية ... في 29/4/1960 وانحصار إرثها في ولديها الطاعن والمطعون ضده وبصحة ونفاذ وصيتها للطاعن المؤرخة في 9/9/1954، وإذ أوصت لأولهما في تاريخ 9/9/1954 بحصتها في العقار رقم (15) ميدان سعد زغلول له في هذه الحالة إجراء وصيته لدى قنصل دولته في مصر( ).بالاسكندرية واستصدر المطعون ضده إعلام الوفاة والوراثة في المادة (122) لسنة 1970 كلي أحوال شخصية ”أجانب” الاسكندرية ضد الطاعن بطلب الحكم بتعيينه مديراً لتركة والدتهما. وبعد أن أمرت المحكمة بضم الدعوى الثانية إلى الدعوى الأولى أحالت الدعويين إلى التحقيق وبعد سماع شهود الطرفين حكمت بتاريخ 24/1/1985 ببطلان إعلام الوفاة والوراثة الصادر في المادة رقم (122) لسنة 1970 كلي ”أجانب” الاسكندرية. وبإثبات وفاة بتاريخ 29/4/1960 وانحصار إرثها في ولديها الطاعن والمطعون ضده وبصحة ونفاذ وصيتها المؤرخة 9/9/1954 بالإيصاء للطاعن بحصتها في بتاريخ 22/4/1987 حكمت محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف ورفض دعوى الطاعن وبتأييد إعلام الوفاة والوراثة رقم (122) لسنة 1970 كلي ”أجانب” الاسكندرية. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أيدت فيها الرأي برفض الطعن.
وحيث أنه مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفي بيان ذلك يقول إنه لما كانت الموصية انجليزية الجنسية وقد اختارت تحرير وصيتها وفق قانون جنسيتها بإبرامها في القنصلية الانجليزية مما يترتب عليه طبقاً للمادة (17) من القانون المدني المصري خضوع وصيتها من حيث الشكل والموضوع لأحكام القانون الانجليزي التي تجيز في حالة فقد الوصية إثبات محتواها بأي طريق بما في ذلك شهادة الشهود وكان الحكم المطعون فيه لم يلتزم هذا النظر وقضى برفض دعواه وبصحة ونفاذ الوصية بعد إعمال قواعد القانون المدني المصري على سند مما قاله بأن القانون الانجليزي يحيل في شأن الإجراءات والإثبات إلى القانون المحلي للبلد الذي اتخذت فيه الإجراءات فإنه يكون معيباً بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه.
وحيث أن النعي في محاله ذلك أنه لما كان النص في الفقرة الثانية من المادة (17) في القانون المدني المصري: ”... يسري على شكل الوصية قانون الموصي وقت الإيصاء أو قانون البلد الذي تمت فيه الوصية”. وهذا يدل على أن قاعدة قانون المحل يحكم شكل التصرف ليست قاعدة إلزامية في التشريع المصري بل هي رخصة للموصي ابتغى بها التيسير عليه وترك له الخيرة. غير أن اختيار الموصي لأحد هذين الطريقين من شأنه أن يجعل القانون واجب التطبيق على شكل المحرر هو قانون ذلك الطريق الذي اختاره. وكان إثبات الوصية لنفس القانون الذي يحكم الشكل للصلة الوثيقة بين إنشاء التصرف وإثباته لما كان الثابت في الأوراق أن الموصية انجليزية الجنسية واختارت أول الطريقين والتجأت إلى القنصلية الانجليزية لتوثيق وصيتها مما من شأنه أن يكون القانون واجب التطبيق على شكل المحرر وإثباته هو القانون الانجليزي الذي تجيز أحكامه إثبات الوصية عند فقدها بالبينة، وإذ لم يلتزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وأقام قضاءه برفض صحة الوصية على سند من عدم جواز إثباتها بالبينة طبقاً لأحكام القانون المصري فإنه قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن( ).
إن إثبات الوصية في القانون المصري، يتم بطريقة الكتابة، فالشكل الكتابي مطلوب في الإثبات لا في الانعقاد، وهذا ما أكدته المادة (2) من قانون الوصية المصري، الذي يتعين به إجراء الوصية في ورقة رسمية أو عرفية يكتبها بخطه ويضع عليها إمضاءه( ).