الفهرس 
تنازع القوانين وثبوت النسبيوجد فقط 14 صفحة متاحة للعرض العام
 |  | from | 446 |  |  |
| | | from | 446 | | |
المستخلص
يعد النسب من جملة الحقوق التي كفلها التشريع الإسلامي للطفل منذ اليوم الأول لولادته، وهذا الحق الطبيعي والبديهي يتفرّع عليه جملة من الحقوق، ويترتّب عليه جملة من المسؤوليات المتّصلة بالتربية والإنفاق والرعاية والحماية.
ومن هنا حظيت مشكلة النسب بعناية فقهاء الشريعة الإسلامية، أرسوا الكثير من قواعدها وأسهموا بقدر كبير في بلورة الحلول المناسبة لها استنباطا من الكتاب والسنة. بالنسبة للمرأة إثبات النسب واحد لا يتغير في كل الحالات حيث يثبت بالولادة، سواء كانت هذه الولادة من زواج صحيح أو فاسد، أو من غير زواج أصلا كالسفاح، أما بالنسبة للرجل فثبوت النسب في حقه يتم بعدة أسباب، أولها الزواج الصحيح أو الزواج الفاسد، والاتصال الجنسي بالمرأة على شبهة، والاتصال الجنسي بالمرأة بناء على ملك اليمين لمن يصلح أن يولد له.
ويفرق الفقه بين النسب الشرعي و غير الشرعي، فالأول ناتج عن علاقة شرعية بين الرجل والمرأة، والثاني هو ميلاد الطفل خارج الرابطة الزوجية، إذ هو ناتج عن علاقة غير شرعية بين رجل وامرأة، أو تلقيح صناعي لامرأة دون أن تكون متزوجة.
وإذا كان النسب يعتبر من بين أهم الاَثار الشخصية المترتبة عن عقد الزواج، فإن تنظيم قواعده على مستوى القانون الدولي الخاص يطرح إشكاليات معقدة، من شأن التعاطي معها بشكل لا يراعي ضمان استمرارية الوضعيات القانونية الخاصة العابرة للحدود، إنتاج جملة من النتائج القانونية الخطيرة على مستوى التنسيق الفعال للحلول المعتمدة على مستوى القانون الدولي الخاص.
وهكذا، إذا كانت القوانين الداخلية اهتمت بموضوع النسب، فإن الأمور تتعقد في مجال تنازع القوانين بالنسبة للطفل المولود لأبوين مختلفي الجنسية، وتزداد الصعوبة أكثر عند انفصام عري الزوجية، وتعرض الطفل لمشكلات هذا الانفصال، خاصة في مجال إثبات النسب وما يترتب عليه من حقوق، إذ يعد من أكثر المواضيع التي يثار بشأنها منازعات في إطار تنازع القوانين، هذا راجع إلى اختلاف الأنظمة القانونية واختلاف التشريعات والأديان مما يترتب عليه اختلاف الحلول المطبقة على منازعات الأحوال الشخصية. فقد يجد القاضي نفسه أمام قانون مختص أشارت له قاعدة الإسناد لكنه يتعارض في أحكامه تعارضًا صريحًا مع النظام العام في دولته، مما يستوجب استبعاد هذا القانون.
فإثبات النسب أو نفيه في الروابط الدولية الخاصة يعد من المسائل التي أثارت عدة مشاكل على المستوى الدولي حول القانون واجب التطبيق بشأنه، هذا الإشكال ترتب عنه وجود انقسام في أراء الفقه والقضاء حول ضابط الإسناد الذي بمقتضاه يتحدد القانون واجب التطبيق، خاصة و أن قوانين الدول العربية أغفلت هذا الجانب، الشيء الذي ترتب عنه اختلاف أراء الفقه والقضاء في هذا الموضوع بين من يقول بإخضاع النسب للقانون المطبق على أثار الزواج أو الطلاق ومن يقول بإسناد النسب وفق القانون المطبق على آثار النسب أو القانون الأصلح للطفل.
ولما كان النسب تتفرع عنه العديد من الحقوق الخاصة بالطفل كحقه في الحضانة والنفقة والإرث وغير ذلك من الحقوق التي يثبتها الشرع وأثبتتها القوانين الوضعية، فإن هذه الحقوق بدورها تشكل في الغالب إيذانا بتمخض نزاعات متعددة بين أطراف الرابطة الدولية حول تحديد القانون الواجب التطبيق عليها خاصة في حالة الزواج المختلط.
فالحضانة في الروابط الدولية الخاصة تعد من المسائل التي أثارت عدة مشاكل على المستوى الدولي حول القانون واجب التطبيق بشأنها، فإذا كانت العلاقة بين الآباء والابناء تدخل في نطاق الأحوال الشخصية، فإن فكرة تطبيق القانون الوطني لم تعد قادرة على الاستئثار بتنظيمها مع تطور ضوابط الإسناد في القانون الدولي الخاص المعاصر.
هذا الإشكال ترتب عنه كذلك وجود انقسام في آراء الفقه والقضاء حول ضابط الإسناد الذي بمقتضاه يتحدد القانون واجب التطبيق، وعلى الرغم من وجود هذا الإنقسام، فإنه مع ذلك يبقى هناك مجال خاص يمنح الإختصاص لقانون القاضي استنادا لمجموعة من الأسس المحددة قانونا.
فما هو القانون الواجب التطبيق على الحضانة في الزواج المختلط؟ وكيف تعامل الفقه والقضاء في حل هذا النزاع؟
وإذا كانت تنشئة الطفل تحتاج لرعاية مالية، فإن النفقة تشكل العمود الفقري في حياة الطفل لبناء شخصيته وكيانه، ولضمان بقائه ونموه، تقع على عاتق والديه أو من يقوم بالولاية عليه، كما أن النفقة على الطفل - متى ثبت نسبه لأبيه - تطرح بدورها عدة مشاكل على مستوى القانون الدولي الخاص في إطار الزواج المختلط.
لذلك، ونظرا لأهميتها فقد تناولتها العديد من الاتفاقيات الدولية بالتنظيم من أجل تسهيل عملية استيفائها بالخارج الأمر الذي دفع بالمجتمع الدولي الى إقرار عدة اتفاقيات منها اتفاقية لاهاي 24 أكتوبر 1956 بخصوص القانون واجب التطبيق على التزامات النفقة تجاه الاولاد، فإلى أي حد تم تحقيق الحماية المطلوبة لهذا الحق في إطار الروابط الدولية؟.
إلى جانب النفقة، فالإرث بدوره كأثر من اَثار ثبوت النسب كان ولا يزال من أعظم المسائل القانونية والقضائية والفقهية لما يطرحه من إشكالات معقدة وآراء مختلفة خاصة الميراث الناتج عن الزواج المختلط.
فمعلوم أن الميراث الناتج عن الزواج المختلط يؤدي إلى حرمان غير المسلم من الميراث رغم الروابط الأسرية القائمة بينهما، بغض النظر عن جنسية غير المسلم سواء كان مغربيا أو أجنبيا، لذلك فالديانة تلعب دورا مهما في الميراث أكثر من الجنسية، حيث إنه كان سائدا ومجمع عليه أنه لا توارث مع اختلاف الديانة، وهوما يشكل تصادما مع الأنظمة الغربية القائمة على مبدأ الحرية الدينية وفلسفة حقوق الإنسان.
هذا الاختلاف الجذري ما بين قواعد الميراث في قوانين الدول الغربية التي تستقر فيها جالية مسلمة مهمة تنعقد بها زيجات مختلطة أحد أطرافها مسلم، وقانون الميراث ذو الطابع الإسلامي تجعل هذه الجالية تتعرض لمشاكل عديدة فيما يخص توزيع التركة على الورثة، وكذلك إدارتها ونقلها من المورث إلى الورثة، فماهي الحلول التي جاء بها الفقه المعاصر خاصة مع ارتفاع نسبة الزواج المختلط الذي يكون أحد أطرافه مسلم، وإلى أي حد استطاع التشريع المغربي بمفهومه العام تنظيم أحكام الميراث الناتج عن الزواج المختلط على ضوء المستجدات الدولية؟.