الفهرس 
مفهوم ضمان الاستحقاقيوجد فقط 14 صفحة متاحة للعرض العام
 |  | from | 444 |  |  |
| | | from | 444 | | |
المستخلص
حظي العقد بصورة عامة, وعقد البيع بصورة خاصة باهتمام التشريعات منذ القدم, فحرصت على توفير الضمان للمتعاقد, إلا أن حرصها على تفاوت بحسب الأهمية التي يوليها المشرع في كل عقد على حدة, فكان لعقد البيع منذ القدم الأهمية القصوى لدى جميع التشريعات العالمية نظراً للدور الذي يلعبه في حياة الناس كونه يعدّ العمود الفقري للعلاقات الإقتصادية, ووضعت له القواعد القانونية المنظمة لمراحله الثلاث (الإعداد والتنفيذ والآثار), ونتيجة للتطور المتسارع في كافة المجالات , ظهرت الحاجة الملحة لتدخل المشرع المستمر في تعديل بعض القواعد القانونية العامة وصياغة قواعد قانونية خاصة تنظم بعض الحالات والظواهر لحفظ التوازنات العقدية المتضادة وضمان الحقوق والمحافظة عليها.
ولقد رأى المشرع في غالبية الدول أن حكم القواعد العامة التي تنظم نظرية العقد وخاصةً تلك التي تنظم مرحلة انتاج العقد لآثاره لا تكفي لتوفير حماية حقيقية وفعالة للمشتري وخصوصاً بعد إنتشار ظاهرة بيع ملك الغير؛ من هنا خرج المشرع على حكم بعض القواعد العامة, وقرر بنصوص صريحة تتضمن أحكاماً خاصة تنظم التزام البائع بضمان الاستحقاق في بيع ملك الغير مستقلة عن أحكام ضمان الاستحقاق الأخرى, إلا أن هذه الأحكام تثير العديد من الإشكاليات القانونية في واقع الحياة العملية, كون تلك القواعد لا تتضمن عبارات واضحة ومحددة بشكل دقيق, أو إنها تتضمن عبارات تحتمل أكثر من معنى بحيث يتم تفسيرها من قبل الفقه والقضاء بتفسيرات مختلفة تؤدي في النهاية إلى اختلاف في أحكام المحاكم التي تنظر في الدعاوى المتشابهة.
ومن خلال هذه الدراسة سعى الباحث معالجة السلبيات التي تثيرها إشكاليات البحث والمتمثلة في تباين الوجهات القانونية التي تحاول وضع حلول مناسبة لهذه الإشكاليات والتي أثرت سلباً على القضاء في تفسير وتطبيق قواعد ضمان الاستحقاق –العامة والخاصة- بسبب الغموض الذي يعتري بعض النصوص القانونية في كل من مصر والعراق, وكذلك صعوبة التمييز بين هذه الأنظمة القانونية لدقة التشابه فيما بينها.
ولغرض الوصول إلى ذلك بدأنا موضوع الرسالة بتوضيح الإشكاليات العملية التي تنتج عن بيع ملك الغير وكيفية معالجتها في ضوء نصوص القانونين المصري والعراقي, وآراء الفقه وما استقر عليه القضاء, ومن ثم التعريف بمفهوم ضمان الاستحقاق وبيان خصائصه وتمييزه عن غيره من الأنظمة القانونية المشابهة له. ومن بعد ذلك توضيح مفهوم بيع ملك الغير وبيان نطاقه ومعرفة ضوابطه, وأثر التسجيل على بيع ملك الغير في القانونين المصري والعراقي.
ثم انتقلت الدراسة بعد ذلك إلى الوقوف على ضوابط ونطاق دعوى ضمان الاستحقاق, حيث وضحنا شروط الضمان وفقاً لأحكام بيع ملك الغير, وبيان مدى تخويل المشتري مكنة الخيرة بين دعوى الضمان ودعوى الفسخ ودعوى الإبطال. حيث انقسم الفقه بين مؤيد ومعارض لحق المشتري في الخيرة بين تلك الدعاوى, ووضحنا مدى خضوع البيوع المتتالية والبيوع القضائية لأحكام بيع ملك الغير, وضوابط دعوى التعويض التي تستند إلى أحكام بيع ملك الغير.
ومن خلال هذه الدراسة توصلنا إلى النتائج التالية:
النتيجة الأولى: ثمة صلة وثيقة بين بيع ملك الغير وضمان الاستحقاق, وتتجلى هذه الصلة وتزداد في حالة الاستحقاق الكلي, على الرغم من أن الاستحقاق الكلي يكون أوسع مدى من بيع ملك الغير, فيكون كل بيع لملك الغير هو استحقاق كلي للمبيع , ولا تكون كل حالات الاستحقاق الكلي هي بيعاً لملك الغير, وما يزيد من الإشكاليات العملية ما أورده المشرع المصري في الفقرة الأخيرة من نص المادة (443) والذي جاء فيه:” كل هذا ما لم يكن رجوع المشتري مبنياً على المطالبة بفسخ البيع أو إبطاله”, والذي فسره غالبية الفقه بأنه تمكين للمشتري في الخيرة بين دعوى ضمان الاستحقاق ودعوى الفسخ أو الإبطال, وذلك يؤثر سلباً على القضاء في تفسير وتطبيق قواعد ضمان الاستحقاق بسبب الغموض الذي يعتري بعض النصوص القانونية الخاصة, وكذلك صعوبة التمييز بينه وبين غيره من الأنظمة القانونية المشابهة له.
النتيجة الثانية: إن المشرع العراقي لم يضع نصاً مشابهاً خاصة لنص المادة (468) من القانون المدني المصري, مكتفياً بما أورده من نصوص خاصة ببيع الفضولي, وإحالة بيع ملك الغير عليها, تأثراً منه بأحكام فقه الشريعة الإسلامية التي تعتبر مصدر التشريع في القانون المدني العراقي. ويعد ذلك مأخذاً على المشرع العراقي, حيث دمج بين الأوضاع القانونية المختلفة ولم يميز تمييزاً واضحاً بين دعوى الضمان التي تستوجب بقاء العقد قائماً ودعوى الإبطال ودعوى الفسخ التي تقوم على إنتهاء العقد, مما يؤدي في النهاية إلى الإخلال بالتوازنات العقدية.
النتيجة الثالثة: أسس المشرع المصري التزام البائع بضمان الاستحقاق على أساس المسؤولية العقدية, وذلك يتطلب بقاء العقد قائماً, ويكون تعويض المشتري بمثابة تنفيذ للعقد بمقابل, فيكون على أساس احتساب قيمة المبيع وقت الاستحقاق لا على أساس الثمن وقت البيع, ولا أثر لحسن أو سوء نية كلاً من البائع والشتري إلا بالقدر الذي يتعلق بالمصروفات الكمالية, أما بالاستناد لأحكام بيع ملك الغير فلا يرجع المشتري على البائع إلا بالثمن الذي دفعه وقت البيع , زادت أو نقصت قيمة المبيع وقت الحكم بالاستحقاق, وليس له أن يطالب بالتعويض إن كان له مقتضى, إلا إذا كان يجهل وقت البيع عدم ملكية البائع للمبيع. وهذا يؤكد إستقلالية دعوى ضمان الاستحقاق عن دعوى الإبطال.
النتيجة الرابعة: ثمة مشكلة في القانون المدني العراقي حول مدى جواز تعويض المشتري عن ارتفاع قيمة المبيع في الفتره ما بين البيع والحكم بالاستحقاق, فلا يرجع المشتري على البائع إلا بالثمن الذي دفعه وقت البيع سواء كان سبب الاستحقاق أن المبيع غير مملوك للبائع أو ظهر حق للغير استوفى كل أو جزء من المبيع من تحت يد المشتري استناداً للقواعد العامة. فإذا اعتبرنا أساس التعويض قواعد المسؤولية التقصيرية, فإنه يحق للمشتري المطالبة بالتعويض عما أصابه من ضرر نتيجة فقد المبيع بعد ارتفاع قيمته, فالتعويض وفقاً لقواعد المسؤولية التقصيرية يشمل الضرر المتوقع والضرر غير المتوقع.
النتيجة الخامسة: إن عقد البيع من العقود الرضائية التي لا تستوجب شكلية معينة لانعقادها, وبالتالي يستوجب إلزام البائع بضمان الاستحقاق وهو ما تتطلبه قواعد العدالة, ومبدأ حسن النية في التعاقد, فلا أثر للتسجيل أو الكتابة في التزام البائع بضمان الاستحقاق في كل من القانون المصري والعراقي على السواء. على الرغم من اختلاف شروط العقد الخاص بالعقار والمنقول الذي يحتاج إلى إجراء معين لغرض التسجيل فيما بين القانونين, حيث تشدد المشرع العراقي في الشكلية لعقد بيع العقار وبعض المنقولات التي تطلب لانتقال ملكيتها شروط معينة.
النتيجة السادسة: إن الالتزام بضمان الاستحقاق هو التزام قانوني لا يشترط فيه أن يكون من ضمن بنود العقد, إلا أنه لا يعدّ من قواعد النظام العام في كلٍ من القانونين المصري والعراقي, حيث أجاز كلاً منهما للمتعاقدين الإتفاق على مخالفتها بالتشديد أو التخفيف أو حتى الإعفاء, ولكن وفق ضوابط معينة حددها القانون.