الفهرس 
المقدمة
طرق التعبير عن الإرادة في القانون الوضعي والشريعة الإسلاميةيوجد فقط 14 صفحة متاحة للعرض العام
 |  | from | 362 |  |  |
| | | from | 362 | | |
المستخلص
١-
الحمد لله الحميد المجيد المبدئ المعيد الفعال لما يريد، أحمده على ما
أكرمني به من علم فهو أنفس الأعلاق وأجلّ مكتسب في الآفاق.
وبعد؛ قال تعالى ”يا أَّي ها اَّلذي ن آَ مُنوا أَوُفوا ِبالْ عُقود”( ١) إن العقد من
الأمور الهامة التي يعتمد عليها الإنسان في حياته سواء قديما أو حديثا، وهو
يتطلب لانعقاده إرادة لدى طرفيه. ومن المتعارف عليه أن إرادة المتعاقد
تتكون من عنصرين، أحدهما مادي: وهو التعبير عن الإرادة، والآخر
معنوي: وهو القصد. والعنصر المادي لا يمكن للمتعاقد أن يعلم به إلا إذا
تكاتف معه العنصر المعنوي، أي لابد أن يعبر المتعاقد صاحب القصد عن
هذا الأخير، لأنه لا يمكن إدراكه إلا من خلال التعبير عنه، بحيث يظهر إلى
العالم الخارجي. وبنا ء عليه يكون الطرف الآخر مطلق الحرية في أن يقبل
التعاقد أو يرفضه، أي لديه حرية التعاقد المنبثقة من مبدأ سلطان الإرادة الذي
تمتد جذوره إلى القانون الروماني.
فهذا الإفصاح هو ما يم ّ كن الغير من التعرف على محتوى قصد
صاحبه، سواء كان الإفصاح عنه صريحا أو ضمنيا وبأي وسيلة كانت ومن
هذا المنطلق،( ٢) لابد وأن يكون هذا التعبير أميًنا وصادًقا، أي أن يكون مرآة
حقيقية لقصد صاحبه، وبذلك لابد وأن يكون هذا التعبير مشتم ً لا على
معطيات واضحة ومعبرة تما ما عن قصد صاحبه، وأن يصل هذا التعبير إلى
من وجه إليه دون إضافة أو حذف أو تغيير، فعلي المتعاقد إًذا بذل العناية
الواجبة في الإعلان عن محتوى قصده، وأن يأخذ في الاعتبار ظروف
وملابسات التعاقد مع من يبغي التعامل معه.
.( ١) سورة المائدة: الآية: ( ١ )
٢) د/فيصل زكي عبد الواحد، ضوابط المظهر الجديد للرابطة العقدية في القانون المدني )
. الكويتي، مارس ١٩٩٦ ، ص ١٠
- ٢ -
فإذا أراد شخص تكوين علاقة تعاقدية معينة يجب عليه أن يبذل
العناية الواجبة في الإعلان عن قصده، من خلال استخدام المادة المعدة لذلك
إ لا أنه قد يحدث أن يصدر هذا التعبير على نحو مخالف لقصد
صاحبه. لذا آثرت أن أضع يدي على هذه الثغرة. والتي لها. مواقف وصور
متعددة وحالات مختلفة.
منهج البحث:
وقداتبعت في دراستي ثلاثة مناهج للبحث:
المنهج التحليلي الذي يعتمد على تحليل العلاقة التعاقدية وتحليل
القواعد العامة للوصول إلى مفاهيم خاصة تتناسب مع الواقع، والمنهج
التأصيلي لتأصيل العلاقة في التشريعات المختلفة، والمنهج المقارن للمقارنة
بين التشريعات المختلفة، ومقارنته بموقف فقهاء الشريعة الإسلامية.
: ا إ
لما كانت الإرادة أمرا باطنيا يدور في النفس، فهي تمر بأربع
مراحل:
مرحلة الإدراك ومرحلة التدبر ومرحلة التصميم ومرحلة التعبير، فقد
يحدث كما تقدم أن يختلف هذا التدبر والتعبير معا، وقد يكون السبب في هذا
الاختلاف هو صاحب التعبير، حيث إنه على سبيل المثال لم يظهر صفته
الحقيقية في التعاقد، وقد يكون السبب هو ناقل الرسالة أو الموجه إليه التعبير،
أو إهمال ظروف وملابسات التعاقد، أو أن المادة الخام التي استعملها
الشخص لم تكن كافية في توضيح محتوى قصده، كما لو استخدم لغة أجنبية
في التعبير عن محتوى قصده( ١)، فكل هذه الصور يظهر فيها التعبير مخالًفا
١) د. فيصل عبد الواحد، ضوابط المظهر الجديد للرابطة العقدية في القانون المدني )
. الكويتي، مارس ١٩٩٦ ، ص ١٥
- ٣ -
لمحتوى القصد، حيث إن التعبير قد صدر من صاحبه على نحو مخالف لما
.( اتجهت إليه نيته أو ما كان يريده من التعاقد( ١
.( فقد يصدر التعبير على نحو لا يتوافق مع قصد صاحبه ( ٢
كما لو كان على سبيل الاستهزاء أو الهزل، كما قد يكون مجرد دعوة
للتعاقد أو التفاوض ولم يقصد بالتعبير الإيجاب البات.
كما قد يكون هذا الاختلاف في طبيعة أو مضمون السبب أو صفة
المتعاقد، فما موقف الفقه والقضاء من هذه الأمور؟
هل ينفذ العقد وفقا لحقيقة قصد صاحب التعبير، أم وفقا لما فهمه
الطرف الآخر من معطيات صاحب التعبير، أم أن العقد سيقع باطلا؟ أم يمكن
أن تقدم ضمانات لتتحاشي الإبطال. وتفصيل هذه الصور بطريقة واضحة
وصالحة للبيئة القانونية في نظريات قد تناولت هذا الصدد، وأي ضا النظم
القانونية اللاتينية والجرمانية، وما قابل كل نظرية من عقبات وانتقادات
ومبادئ كانت لها علاقة بأي منهما، كمبدأ حسن النية، واستقرار المعاملات،
والثقة في التعامل والائتمان، وتطبيقهم أي ضا أنواع الوكالة، وما قد تسببه في
هذا المجال من اختلاف، واستعراض رأي الفقه والقضاء في ذلك، ومقارنة
كل نقاط البحث بآراء فقهاء الشريعة الإسلامية ما أمكن ذلك، حتى يمكن
اقتراح نتائج دراسية تساعد في وضع حل لكل هذه الإشكاليات.
خطة البحث:
سوف اقوم بتقسيم البحث إلى خمسة فصول بعد الفصل التمهيدي:
حيث تناولت في الفصل التمهيدي طرق التعبير عن الإرادة في
القانون الوضعي والشريعة الإسلامية.
١) وتنتشر هذه الظاهره أكثر ما يكون في العقود التي تتم عن طريق المراسلة. )
. ٢) د. فيصل عبد الواحد، مرجع سابق، ص ١٤ )
- ٤ -
وفي الفصل الأول سوف أتناول اختلاف التعبير مع القصد، من خلال
مفهوم هذا الاختلاف، وحكم اختلاف معطيات هذا التعبير الصريح بالمعنى
المستفاد من ظروف التعاقد، ومفهوم القصد.
وفي الفصل الثاني أتناول حكم اختلاف التعبير مع القصد طبقا
لنظرية الإرادة الباطنة وما يترتب عليها من نتائج، وما يقابلها من عقبات
والتعرض للمبادئ التي خدمت هذه النظرية من خلال مبحثين.
وفي الفصل الثالث أبين حكم اختلاف التعبير مع القصد طبقا لنظرية
الإرادة الظاهرة من خلال أربعة مباحث تتناول مفهوم هذه النظرية وحجج
الأخذ بها وتقييم نظريتي الإرادة الباطنة والظاهرة، ومدى تعارض نظرية
الإرادة الباطنة مع مبدأ استقرار المعاملات في الشريعة الإسلامية.
وفي الفصل الرابع سوف أوضح مدى تعارض الإرادة الباطنة مع
مبدأ استقرار المعاملات وتوضيح موقف الفقه من النظريتين وأيضا موقف
فقهاء الشريعة الإسلامية منهما.
وفي الفصل الخامس
سوف أتناول مظاهر اختلاف التعبير مع القصد والتي تظهر بشكل
واضح في المباحث الآتية: المبحث الأول: الدعوة للتعاقد، المبحث الثاني:
شخص المتعاقد، محل العقد، المبحث الثالث: اختلاف نوعية الوكالة، المبحث
الرابع حكم عبارة المكره والهازل، المبحث الخامس: الطبيعة القانونية لمعيار
الاختلاف بين التعبير والقصد. كما سوف أبين موقف التشريعات المختلفة
من أعمال الوكيل المسخر وما انفرد به المشرع الكويتي (حق الخيرة) لمن
وجه إليه التعبير المخالف عن قصده.
وفي النهاية أعرض في خاتمة البحث ما توصلت إليه من نتائج في
هذا الصدد، ثم أعرض مقترحات تساعد في حل المشكلة المطروحة للبحث
من خلال القواعد القانونية بالاستفادة من مبادئ الشريعة الإسلامية