الفهرس 
ماهية التعاقد من الباطن فى العقود الإداريةيوجد فقط 14 صفحة متاحة للعرض العام
 |  | from | 551 |  |  |
| | | from | 551 | | |
المستخلص
تمثل الرابطة العقدية أهم الوسائل التي تلجأ إليها الإدارة في تنفيذ مشروعاتها وتسيير مرافقها، والإدارة، تبرم نوعين من العقود، الأولى: هي عقود الإدارة التي تخضع لأحكام القانون الخاص والثانية هي العقود الإدارية التي تخضع لأحكام القانون الإداري.
وللتمييز بين نوعي العقود سالف الإشارة إليها نتيجة هامة مقتضاها أن العقود الإدارية وحدها هي التي تخضع لأحكام القانون الإداري، كما يختص القضاء الإداري بالفصل في المنازعات الناشئة عنها، ومن ثم كان لابد من البحث عن ضابط أو معيار يميز العقود الإدارية عن غيرها من عقود الإدارة.
وقد أكدت محكمة القضاء الإداري في العديد من أحكامها، توافر ثلاثة شروط للحكم بالطبيعة الإدارية للعقد، وهي:
4- أن تكون الإدارة طرفاً في العقد.
5- أن يتصل العقد بمرفق عام.
6- أن يتضمن العقد شروطاً استثنائية غير مألوفة في القانون الخاص.
وسايرت هذا الاتجاه، المحكمة الإدارية العليا في العديد من أحكامها.
وتتجلى مظاهر السلطة العامة منذ اللحظة الأولى لتكوين العقد الإداري –حتى قبل انعقاد العقد -فالمتقدم بالعطاء يلتزم بالبقاء على إيجابه حتى يتم إرساء المناقصة وإبرام العقد
كما تملك الإدارة في مرحلة تنفيذ العقد تعديل شروط العقد بإرادتها المنفردة إذا كان في ذلك ما يحقق الصالح العام، كما تملك سلطة الرقابة والإشراف، كما يكون لها سلطة توقيع الجزاء بإرادتها المنفردة، كما تمارس سلطتها في التنفيذ المباشر للعقد وكذا سلطة إنهاء العقد بالإرادة المنفردة.
وقد ترتب على الثورة الصناعية تقسيم العمل والتخصص فيه مما يصعب معه قيام متعاقد واحد بتنفيذ جميع الالتزامات الملقاة على عاتقه دون أن يستعين بغيره من أهل التخصص وذلك بإبرام تعاقد من الباطن لتنفيذ بعض الالتزامات محل عقد المقاولة الأصلي.
فالمقاولة من الباطن يلجأ إليها المتعاقد مع الإدارة بهدف المساهمة فى تنفيذ عقد المقاولة الأصلي. وتفترض المقاولة من الباطن وجود عقدين على الأقل، عقد المقاولة الأصلي وعقد المقاولة من الباطن، وهذا الأخير لاحق بالضرورة على الأول. وعلى الرغم من استقلال كل من العقدين عن الآخر إلا أنهما يرتبطان ببعضهما بروابط موضوعية، حيث إنهما يشتركان فى محل عقد المقاولة الأصلي وموضوعه.
و المقاولة من الباطن تفترض تدخل ثلاثة أطراف على الأقل، هم الإدارة، والمقاول، والمقاول من الباطن وهو المنفذ المادي والفعلي للأداء محل المقاولة من الباطن، وتنتفي صفة الطرف (العاقد ) بمعناها الشكلي بين كل من الإدارة والمقاول من الباطن.
والأصل هو إباحة المقاولة من الباطن فى نطاق القانون الخاص، أما فى نطاق العقود الإدارية: ففى فرنسا بدأ المشرع الفرنسى بعد صدور مرسوم 14 مارس 1973 يسير نحو إيجاد روابط مباشرة بين الإدارة والمقاول من الباطن، ثم تعرض المشرع لهذه المشكلة بقانون 1975وذلك بتكريس مبدأ حرية المقاولة من الباطن، بشرط قبول الإدارة للمقاول من الباطن، واعتمادها شروط السداد المباشر.
أما فى مصر فلم يتعرض المشرع لتنظيم المقاولة من الباطن فى العقود الإدارية سواء بالقانون رقم 89 لسنة 1998، أو بالقانون الذى سبقه، وقد قرر القضاء المصرى، اعتبار المقاولة من الباطن فى العقود الإدارية محظورة من حيث المبدأ، إلا إذا اقترنت بموافقة الإدارة.
وقد ساير بعض الفقه اتجاه مجلس الدولة المصرى، والبعض الآخر يرى أن الأصل هو إباحة المقاولة من الباطن فى العقود الإدارية والاستثناء هو الحظر. وهذا الرأى الأخير هو ما انتهينا إليه
وحيث إن محل الدراسة هو الطبيعة القانونية للعلاقة بين جهة الإدارة والمقاول من الباطن فقد كان لزاماً علينا أن نتعرف على المفهوم الفني للمقاولة من الباطن، والعلاقة بين عقدي المقاولة الأصلي والمقاولة من الباطن، وحقيقة الروابط بين هذين العقدين. لما لذلك من عظيم الأثر فى فهمنا لحقيقة وطبيعة - الروابط - العلاقة بين الإدارة والمقاول من الباطن.
لذا فقد تعرضنا بالدراسة والتحليل للاتجاه الذي يرى أن الطبيعة القانونية للعلاقة بين الإدارة والمقاول من الباطن، علاقة أغيار، وعرضنا لحجج هذا الاتجاه والتى تتلخص فى: أن المركز القانونى للطرف فى العقد يقتصر على من شارك فقط فى تكوين العقد، سواء بنفسه أو عن طريق نائب وفقاً لمبدأ نسبية أثر العقود، وحيث إن المقاول من الباطن لم يشارك فى تكوين عقد المقاولة الأصلي، وأن الإدارة لم تشارك فى تكوين عقد المقاولة من الباطن. فإن كل منهما يعد من الغير بالنسبة للآخر، وأن الطبيعة القانونية للعلاقة بينهما غير تعاقدية.
وترتب على ذلك أن كل من الإدارة والمقاول من الباطن لا يجوز لأحدهما الرجوع على الآخر إلا بمقتضى ما تقرره القواعد العامة من وسائل.
وفي ضوء أن كل من الإدارة والمقاول من الباطن لا يجوز لأحدهما الرجوع على الآخر إلا بوسائل الرجوع التي تقررها القواعد العامة فقد تم بحث هذه الوسائل للوقوف على مدى انسجامها مع حقيقة وطبيعة الروابط بين عقدي المقاولة الأصلي والمقاولة من الباطن، وما تضفيه هذه الروابط من علاقة بين الإدارة والمقاول من الباطن وبحث مدى ما تحققه هذه الوسائل من حماية لمصالح طرفي العلاقة محل البحث.
وبعد دراسة وتحليل الاتجاه السابق، اتضح أنه وصل إلى هذه النتيجة لتأثر أنصاره بتفسير مبدأ نسبية أثر العقود تفسيراً ضيقاً، خاصة فى نطاق إعمال هذا المبدأ من حيث الأشخاص. واتضح أن وسائل الرجوع - السابق عرضها - بين الإدارة والمقاول من الباطن، عجزت عن تحقيق الحماية الكاملة للطرفين كل فى مواجهة الآخر.
كما تناولنا بالدراسة والتحليل الاتجاه الذى يرى ان العلاقة بين الإدارة والمقاول من الباطن من طبيعة عقدية ومن أبرز الأفكار في هذا، فكرة الأسرة العقدية حيث يرى أنصارها أن عقدي المقاولة الأصلي، والمقاولة من الباطن يكونان مجموعة عقدية واحدة، وأن الرجوع بين الأطراف المتباعدة - رب العمل والمقاول من الباطن - يكون بمقتضى قواعد المسئولية العقدية. وأن الطرف في التصرف القانوني يجب ألا ينحصر المفهوم الفني له فيمن يشارك - فقط - فى إبرام العقد، بل يجب أيضاً أن يشمل المشاركين فى تنفيذه. وقد عرضنا لموقف القضاء المؤيد لفكرة الأسرة العقدية، والذى اعترف فى بعض أحكامه بدعوى مباشرة من طبيعة عقدية لكل من رب العمل والمقاول من الباطن، يمكن أن يرجع بها كل منهما على الآخر، وتناولنا ما تعرضت له فكرة الأسرة العقدية من انتقادات و تعرضنا للرد على هذه الانتقادات.
وتناولنا فكرة الضمان العشري، لبحث مدى إمكانية خضوع المقاول من الباطن لهذا الضمان، وبعد مناقشة حجج من منع خضوع المقاول من الباطن لهذا الضمان، تبين أن غالبية الفقه يرى ضرورة خضوع المقاول من الباطن لهذا الضمان.
كما تناولنا أيضاً العلاقة العقدية المباشرة، التى أقرها المشرع بين كل من الموكل ونائب الوكيل، وكذا المستأجر من الباطن، والمؤجر.
وبعد استعراض الاتجاه الذى ينكر الطبيعة العقدية للعلاقة بين الإدارة والمقاول من الباطن، وكذا الاتجاه الذى يقر بالطبيعة العقدية لهذه العلاقة وكذلك من ينادى من الفقه بإقرارها. وعرض حجج وأسانيد كل منهما، تبين أن جوهر الاختلاف بينهم، يكمن فى الاختلاف حول تفسيرهم لمبدأ نسبية أثر العقود، ومن ثم تحديد المفهوم الفني والقانوني للطرف فى التصرف. ونظراً لأهمية هذا الموضوع باعتباره المحور الأساسي لموضوع الرسالة، فقد تم دراسته باستفاضة.
لذا تطرقنا إلى دراسة الطرف و التطور التاريخي لمبدأ نسبية أثر العقود، وبدأنا بدراسة وتحليل الشكلية عند الرومان وأثرها على مبدأ النسبية ومفهوم الطرف فى التصرف
وتعرضنا للمذهب الشخصي للالتزام ونشأته فى ظل القانون الروماني، وأثر هذا المذهب على تحديد مفهوم الطرف فى العقد، وتبين - وفقاً لهذا المذهب – أن الإرادة الواحدة عاجزة عن إنشاء الالتزام بمفردها، ومن ثم لا يجوز أن ينشأ التزام دون تحديد طرفاه وقت نشوئه، وكان لذلك أثره على تحديد مفهوم الطرف فى العقد وذلك بقصره على من يشارك فقط فى إبرامه.
وتناولنا المذهب المادي للالتزام، والضرورات التى أدت إلى نشأته، وبينِا نتائجه العملية والتى تتمثل فى الاعتداد بمحل الالتزام دون أشخاصه عند نشوئه، وقد ساعد هذا المذهب على تفسير أوضاع قانونية فى الحياة العملية، كان يستعصي تفسيرها وفقاً للمذهب الشخصي للالتزام، منها الالتزام بالإرادة المنفردة والسند لحامله وحوالة الدين، وغيرها من الأنظمة.
وتبين أن النظرية التقليدية للالتزام، عجزت عن استيعاب المراكز القانونية التى تنشأ عن الأنظمة القانونية الناتجة عن المذهب المادي للالتزام، تلك الأنظمة التى ينتمي إليها النظام القانونى للمقاولة من الباطن.
ومن ثم كان لزاما أن يعالج النظام القانونى للمقاولة من الباطن فى إطار المذهب المادي للالتزام، من حيث منشأ العلاقات المكونة للمقاولة من الباطن، والآثار الناتجة عنه خاصة العلاقة بين الإدارة والمقاول من الباطن. حيث إن تأثر فكر بعض الفقه والقضاء – التقليديين - بشخصية الرابطة العقدية لدى معالجته للنظام القانونى للمقاولة من الباطن خاصة الآثار الناتجة عنها، أدى إلى:
- عدم إدراك حقيقة وطبيعة النظام القانونى للمقاولة من الباطن ودور الإرادة فيه.
- عدم سلوك الطريق القويم لدى دراسته لهذا النظام. فالأنظمة القانونية نتاج المذهب المادي للالتزام – المقاولة من الباطن- يكمن جوهرها فى محلها فهي ليست سوى علاقات إرادية تقوم على لزوم الإرادة لترتيب الأثر.
ونتيجة لما تقدم بينا ضرورة معالجة النظام القانونى للمقاولة من الباطن، وفقاً لمنطق التصرف القانونى، لقدرة منطق التصرف القانونى على استيعاب كافة الأنظمة القانونية الإرادية أكثر من نظرية الالتزام، فالالتزام رابطة قانونية بين شخصين يصعب تصورها، إلا بين مشيديها، أما التصرف القانونى بوصفه وسيلة يتخذها الأشخاص لتحقيق غاياتهم العملية فلا يوجد مانع من تحقق تلك الغاية لشخص ارتضت إرادته هذا الأثر، متى أراد أصحاب الشأن ذلك، وسمح به القانون.
وفي ضوء ما تقدم فقد تناولنا ماهية التصرف القانونى ودور الإرادة فيه، وحيث إن الإرادة هى جوهر التصرف القانونى، فقد تناولناها بشيء من التفصيل. وقد اتضح لنا قدرة الإرادة - وحدها - على إنتاج الأثر القانونى، وأن جوهر العقد ليس بتبادل الإرادات، بل بكل إرادة على حده، فلكل إرادة أثرها الخاص وهى تكفى لإلزام من أصدرها( ). فمصدر التصرف القانونى هو الإرادة وحدها، حتى ولو تدخلت هذه الإرادة مع إرادة أخرى لإقامة بناء قانوني كالعقد، أو غيره من الاتفاقات، التى تتوافق وترتبط الإرادات فيها ”فهي عندئذ تتكون من تصرفات قانونية متعددة، وكل تصرف من هذه التصرفات يظل محتفظاً بذاته رغم دخوله فى البناء الجديد، الذى يمكن اعتباره مركباً من تصرفات قانونية”( ).
ثم تناولنا دراسة مبدأ نسبية أثر العقود، خاصة ما يتعلق بمجال تطبيقه من حيث الأشخاص، وتبين صلة هذا المبدأ الوثيقة بمبدأ سلطان الإرادة، وانتهينا إلى أن هذا المبدأ مؤداه حظر امتداد أثر قانوني معين لشخص تقضى المبادئ العامة للقانون بحمايته من أن يمتد إليه إلا إذا أراد هو ذلك، فالمفهوم الفني لمبدأ نسبية أثر العقود لا يعنى أكثر من حظر امتداد الأثر الملزم إلى الغير ما لم يرتض هذا الغير ذلك.
وتناولنا بعد ذلك المفهوم الفني والقانوني للطرف فى التصرف، ورأينا أن من يشغل هذا المركز، يجب أن تتوافر فيه أهلية اكتسابه وأهلية ممارسته.
أن الطرف فى العقد يجب تحديده في اللحظة التى يكون تحديده فيها مفيداً، وهذه اللحظة هى لحظة تنفيذ العقد، ففى هذه اللحظة يجب معرفة من الملتزم بالآثار الملزمة للعقد، ومن يكون له الحق ـ فقط ـ بالاحتجاج بالعقد كوقعة مادية.
ويرى الباحث مع بعض الفقه( )، عدم دوام الربط بين إبرام العقد كإجراء يتم بتوافق إرادتين، وبين الطرف فى العقد، فقد يقوم شخصان بالتعبير عن إرادتهما فى إنشاء الرابطة العقدية، دون أن يكون أحدهما أو كلاهما طرفاً فى العقد، ومثال الأولى أن يكون أحدهما وكيلاً عن شخص آخر ـ وهذا الشخص ـ هو من يصدق عليه وصف الطرف فى العقد وسوف تنصرف إليه آثار العقد الملزمة، ومثال الثانية عندما يتم إبرام العقد بين وكيلين ولا يظهر من تنصرف إليهما آثار العقد إلا وقت تنفيذه.
فالأساس فى تحديد مفهوم الطرف ـ الموضوعي ـ هو الإرادة التى تكتسب وتلتزم بالأثر الملزم، فإذا عبر الشخص عن إرادة الالتزام بهذا الأثر كان طرفاً فى العقد أيا كان الشكل أو التوقيت الذى تم فيه التعبير عن الإرادة. وبعبارة أخرى فالطرف في العقد هو الشخص الذي عبر بإرادته عند الالتزام بالأثر الملزم للعقد سواء كان التعبير قبل أو بعد إبرام العقد.
ثم وضحنا بعد ذلك الفرق بين الطرف بالمفهوم الشكلي والطرف بالمفهوم الموضوعي.
وانتهينا إلى أن الطرف فى - العقد - التصرف، يكون بمن يشغل المركز القانونى للطرف بالمفهوم الموضوعي.
بعد تحديد المفهوم الفني والقانوني للطرف فى - العقد - التصرف ـ على النحو السابق ـ وفقاً لمبدأ نسبية أثر العقود، قمنا بتطبيق ذلك على العلاقة بين الإدارة والمقاول من الباطن. حتى نتمكن من الوقوف على مدى اعتبار العلاقة بين الإدارة والمقاول من الباطن علاقة عقدية من عدمه وقد تبين لنا:
أن الإدارة تعد طرفاً موضوعياً فى عقد المقاولة من الباطن، بالرغم من عدم مشاركتها في إبرام هذا العقد، ولكنها عبرت عن إرادتها بالالتزام بالآثار الناتجة عنه من خلال الموافقة على المقاول من الباطن- أو فرضه في بعض الأحيان – الذي سيقوم المقاول الأصلي بالتعاقد معه، وقد أوضحنا دور إرادة الإدارة فى تحديد الالتزامات الناشئة عن عقد المقاولة من الباطن وضوابط التزامها بها. وبينا أيضاً أن الإدارة بإعلانها عن إرادة الالتزام بالآثار الناتجة عن عقد المقاولة من الباطن، الذى سوف يبرمه المقاول الأصلي مع المقاول من الباطن، فإنها تكون بذلك قد ارتضت انصراف أثر هذا العقد إليها، ومن ثم ينتفي عنها مبرر الحماية التى يكفلها لها هذا المبدأ.
كما تبين، أن المقاول من الباطن يعد طرفاً موضوعياً فى عقد المقاولة الأصلي، وذلك لتعبيره عن إرادته تجاه ذلك، ورضائه انصراف أثر هذا العقد إليه وذلك من خلال توقيعه على عقد المقاولة من الباطن، الذى ابرم بقصد تنفيذ عقد المقاولة الأصلي.
وقد انتهينا فى ضوء نصوص القانون وآراء الفقه وأحكام القضاء إلى أن العلاقة بين الإدارة والمقاول من الباطن من طبيعة عقدية
ثم عرضنا لما تحققه الطبيعة العقدية للعلاقة بين الإدارة والمقاول من الباطن من توفير الحماية لهما.